Consiglio di Stato sezione V sentenza n. 2954 depositata il 15 giugno 2015 – Solo con la firma in calce che si esprime «il senso della consapevole assunzione della paternità di un testo e della responsabilità in ordine al suo contenuto»

Consiglio di Stato sezione V sentenza n. 2954 depositata il 15 giugno 2015

N. 02954/2015REG.PROV.COLL.

N. 01167/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1167 del 2015, proposto dalla TA s.r.l., rappresentata e difesa dall’avvocato Enrico Angelone, con domicilio eletto presso lo studio Alfredo e Giuseppe Placidi in Roma, via Cosseria 2;

contro

AT s.r.l., rappresentata e difesa dall’avvocato Francesco Armenante, con domicilio eletto presso Annalisa Di Giovanni, in Roma, via Quattro Fontane 16;

nei confronti di

Comune di Lettere, rappresentato e difeso dall’avvocato Geremia Biancardi, con domicilio eletto presso Maria Cristina Lenoci, in Roma, via Gianturco 1;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI, SEZIONE VII, n. 6537/2014, resa tra le parti, concernente una procedura di affidamento del servizio di raccolta differenziata e integrata dei rifiuti solidi urbani

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della AT s.r.l. e del Comune di Lettere;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 maggio 2015 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Enrico Angelone, Francesco Armenante e Roberto Colagrande, su delega dell’Avv. Geremia Biancardi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Accogliendo l’impugnativa della AT s.r.l., il TAR Campania – sede di Napoli ha annullato gli atti della procedura di affidamento del servizio di igiene urbana per la durata di 7 anni indetta dal Comune di Lettere (con determinazione n. 43 del 24 luglio 2013), ed aggiudicata alla TA s.r.l. (con determinazione n. 95 del 30 giugno 2014), dichiarando conseguentemente l’inefficacia del contratto tra l’amministrazione e la controinteressata.

2. Quest’ultima ha quindi proposto il presente appello, al quale resiste l’originaria ricorrente, che ha dal canto suo riproposto ex art. 101, comma 2, cod. proc. amm. i motivi di ricorso non esaminati dal giudice di primo grado.

3. Aderisce all’appello della TA il Comune di Lettere.

DIRITTO

1. Il TAR ha accolto la censura con cui la AT ha sostenuto che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa per mancata sottoscrizione dell’offerta economica, a causa del fatto che la firma con relativo timbro è stato apposto in calce al secondo foglio, recante unicamente l’indicazione degli oneri per la sicurezza aziendale, ma non già nel primo, contenente il ribasso offerto, in cui risultano invece presenti le sole sigle riconoscibili dei membri della commissione giudicatrice.

Il giudice di primo grado ha ritenuto tale modalità di confezionamento dell’offerta in contrasto con il punto X.4 del disciplinare di gara, il quale impone la sottoscrizione dell’offerta «in ogni sua pagina con firma leggibile e per esteso», e, per contro, tale previsione di lex specialis conforme al principio della tassatività delle cause di esclusione sancito dall’art. 46, comma 1-bis, cod. contratti pubblici.

2. Tuttavia tale statuizione è errata e pertanto, in accoglimento dell’appello, deve essere riformata.

3. Come infatti correttamente deduce la TA, in virtù del principio di tassatività delle cause di esclusione sancito dal citato art. 46, comma 1-bis, del codice “appalti”, la sanzione espulsiva da una procedura di affidamento può legittimamente essere disposta solo nei casi di «incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta», la quale, a sua volta, può conseguire al «difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali».

Con tale disposizione normativa, alla quale i bandi di gara devono conformarsi a pena di nullità, viene tutelato l’interesse sostanziale delle stazioni appaltanti a potere confidare su una provenienza certa ed indiscutibile dell’offerta da uno degli operatori economici partecipanti alla gara.

4. Ora, è certamente vero che la garanzia di una sicura provenienza dell’offerta riposa in modo imprescindibile sulla sottoscrizione del documento contenente tale manifestazione di volontà, poiché con essa l’impresa partecipante «fa propria la dichiarazione contenuta nel documento», vincolandosi alla stessa ed assumendo le conseguenti responsabilità (Sez. V, 9 marzo 2015, n. 1195, 25 gennaio 2011 n. 528, 7 novembre 2008 n. 5547). Ed è del pari indiscutibile che la mancanza della sottoscrizione inficia irrimediabilmente la validità della manifestazione di volontà contenuta nell’offerta, legittimando l’esclusione dalla gara anche in assenza di un’espressa previsione in tal senso nella lex specialis (in questo senso, da ultimo, Sez. IV, 19 marzo 2015, n. 1425).

Ancora, la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha puntualizzato che per sottoscrizione deve intendersi «la firma in calce, e che questa nemmeno può essere sostituita dalla sottoscrizione solo parziale delle pagine precedenti quella conclusiva della dichiarazione stessa»; e che, conseguentemente, non si può predicare un’equipollenza tra la firma di un documento in calce e quella apposta solo in apertura di esso (“in testa”), o tanto meno sul mero frontespizio di un testo di più pagine, dal momento che è soltanto con la firma in calce che si esprime «il senso della consapevole assunzione della paternità di un testo e della responsabilità in ordine al suo contenuto» (Sez. V, 20 aprile 2012 n. 2317).

5. Ebbene, il caso oggetto del presente giudizio rientra proprio in quest’ultima ipotesi, avendo il legale rappresentante della controinteressata apposto la propria sottoscrizione a chiusura dell’unico documento contenente l’offerta economica.

Conseguentemente, l’assunzione della paternità della dichiarazione di volontà deve essere riferita all’offerta nel suo complesso, così dovendosi ritenere soddisfatto l’interesse sostanziale dell’amministrazione a potere confidare su una valida espressione di impegno contrattuale, rispetto al quale la sottoscrizione costituisce il principale strumento. In particolare, essendo chiaramente presente una sottoscrizione riferibile alla società nel secondo ed ultimo foglio del documento, materialmente unito al primo, la TA ha manifestato in modo chiaro e riconoscibile la propria volontà di offrire al Comune di Lettere il ribasso sulla base d’asta contenuto nel primo foglio.

6. E nella descritta prospettiva, questa Sezione ha di recente ammesso che la sottoscrizione possa essere apposta mediante la sola sigla, unitamente al timbro dell’impresa e alle generalità del legale rappresentante (Sez. V, 27 aprile 2015, n. 2063, § 28.1). Pertanto, nella medesima linea, si devono ritenere congruenti rispetto a tale interesse sostanziale, positivizzato attraverso il principio di tassatività delle cause di esclusione, le modalità con le quali l’odierna appellante ha confezionato la propria offerta economica.

7. Deve poi evidenziarsi che, diversamente da quanto sostiene la AT, è irrilevante il fatto che nell’ambito dell’offerta economica dell’odierna appellante non sia sottoscritta nemmeno la relazione economica prodotta a corredo della prima.

Quand’anche la comminatoria esplusiva in discussione possa riferirsi a questa ipotesi, la stessa sarebbe nuovamente nulla per contrasto con il citato art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163/2006, dal momento che la relazione economica dell’offerta non contiene alcuna una manifestazione di volontà negoziale, ma costituisce un documento illustrativo di quest’ultima. Per contro, come statuito da questa Sezione, la carenza essenziale del contenuto o delle modalità di presentazione che giustifica l’esclusione deve necessariamente riferirsi «all’offerta, incidendo oggettivamente sulle componenti del suo contenuto, ovvero sulle produzioni documentali a suo corredo dirette a definire il contenuto delle garanzie e l’impegno dell’aggiudicatario, in rispondenza ad un interesse sostanziale della stazione appaltante» (sentenza 17 gennaio 2014, n. 193; nello stesso senso, con riguardo all’offerta tecnica, cfr. Sez. VI, 2 febbraio 2015, n. 461).

8. Pertanto, in applicazione della disposizione del codice dei contratti pubblici più volte citata deve pertanto essere dichiarata la nullità della contraria disposizione di lex specialis che impone la sottoscrizione per esteso di ogni pagina dell’offerta, e la conseguente illegittimità dell’esclusione della gara disposta virtù della stessa.

9. Devono a questo punto essere esaminati i motivi del ricorso della AT da questa riproposti nel presente giudizio d’appello ai sensi dell’art. 101, comma 2, del codice del processo.

10. Fondato ed assorbente è il motivo con il quale l’originaria ricorrente si duole della mancata esclusione della TA per mancata sottoscrizione dell’offerta tecnica.

Sul punto devono essere richiamate le considerazioni svolte poc’anzi circa la necessaria strumentalità della sottoscrizione dell’offerta rispetto all’interesse dell’amministrazione a potere confidare su una manifestazione di volontà contrattuale certa, chiaramente espressa e conseguentemente coercibile in sede esecutiva, che l’art. 46, comma 1-bis, del codice “appalti” persegue legittimando l’esclusione dalla gara in caso di incertezza assoluta sulla provenienza dell’offerta. Tali rilievi sono infatti pienamente applicabili all’offerta tecnica, attraverso la quale la partecipante ad una procedura di affidamento si impegna ad realizzare il contratto posto a gara secondo predeterminate modalità esecutive.

11. In questo caso risulta incontroverso, sulla base dell’esame della documentazione prodotta in sede di gara dall’odierna appellante, oltre che dall’assenza di qualsiasi contestazione al riguardo da parte di quest’ultima, che il progetto tecnico dalla stessa presentato è privo di sottoscrizione in qualsiasi pagina del documento.

12. Pertanto, in accoglimento dei motivi di ricorso riproposti dalla AT nel presente giudizio d’appello, la sentenza del TAR Campania deve essere riformata, essendo fondata una censura diversa da quella cui invece il giudice di primo ha dato ingresso. In conseguenza di ciò vanno confermati l’annullamento degli atti impugnati e la dichiarazione di inefficacia del contratto.

Le spese del doppio grado di giudizio possono essere compensate nei limiti di un mezzo, tenuto conto dell’errore commesso dal giudice di primo grado, dovendo per la restante metà essere regolata secondo il criterio della soccombenza, la quale fa solidalmente capo all’amministrazione resistente ed alla controinteressata. Per la relativa liquidazione si rinvia al dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie, riformando in parte qua la sentenza di primo grado; pronunciando sui motivi del ricorso di primo grado riproposti dalla A.M., li accoglie nei sensi di cui in motivazione e per l’effetto conferma il dispositivo di annullamento degli atti impugnati e di dichiarazione di inefficacia del contratto; compensa per metà le spese del doppio grado di giudizio, ponendo la restante metà, complessivamente liquidata in € 5.000,00, oltre al contributo unificato ed agli altri accessori di legge, a carico solidale del Comune di Lettere e della TA s.r.l., ed a favore della AT.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 maggio 2015 con l’intervento dei magistrati:

Alessandro Pajno, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere

Doris Durante, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/06/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)