Consiglio di Stato sezione V sentenza n. 4101 depositata il 29 agosto 2017 – La discordanza tra prezzo complessivo offerto e ribasso può essere superata con il richiamo a quel principio generale ovvero ammettendo, proprio in ragione di quel principio, il c.d. soccorso istruttorio

Consiglio di Stato sezione V sentenza n. 4101 depositata il 29 agosto 2017

N. 04101/2017REG.PROV.COLL.

N. 01154/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso iscritto in appello al numero di registro generale 1154 del 2017, proposto da:
S. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Principessa Clotilde, n. 2;

contro

Consorzio CS, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Ugo Luca Savio De Luca, con domicilio eletto presso l’avvocato Ernesto Sticchi Damiani in Roma, piazza San Lorenzo in Lucina, n. 26;

nei confronti di

Comune di San Lupo, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I n. 738/2017, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Consorzio CS;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 giugno 2017 il Cons. Raffaele Prosperi e uditi per le parti gli avvocati Angelo Clarizia e Ugo L. S. De Luca;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Il Consorzio CS ha impugnato dinanzi al T.A.R. della Campania l’aggiudicazione in favore della società S. s.r.l. dell’appalto indetto dal Comune di San Lupo per l’affidamento dell’appalto integrato di “bonifica e messa in sicurezza della ex discarica comunale RSU in località Defensola”.

A sostegno dell’impugnazione ha dedotto: a) violazione dell’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006, indeterminatezza dell’offerta – tempo, in quanto vi era incongruità tra il tempo indicato in giorni e quello risultante dall’applicazione della percentuale di ribasso sulla durata dei lavori stabilita nel capitolato speciale pari a 180 giorni; b) violazione dell’art. 46 del D.Lgs. n. 163/2006, indeterminatezza dell’offerta – prezzo, violazione del principio di immodificabilità dell’offerta e di eterointegrazione della volontà negoziale del concorrente, in quanto vi era contrasto tra la percentuale di ribasso offerta dall’aggiudicataria (7,292% sull’importo base dell’appalto di euro 2.019.504,29 al netto di Iva e oneri di sicurezza) e l’importo dichiarato di euro 1.903.922,12 (l’applicazione della predetta percentuale avrebbe dovuto comportare un’offerta – prezzo pari ad euro 1.872.242,04); c) violazione dell’art. 90 del D.Lgs. n. 163/2006 e dell’art. 263 del D.P.R. n. 207/2010, eccesso di potere per difetto di istruttoria, arbitrarietà, iniquità, travisamento, in quanto erano stati documentati solo servizi di progettazione in favore di committenti privati senza la necessaria documentazione del collaudo o dell’esecuzione delle opere; d) violazione dell’art. 84, comma 4, del D.Lgs. n. 163/2006, in quanto la commissione di gara era presieduta dal R.U.P., in violazione del citato art. 84, secondo cui i membri del seggio di gara non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta.

2. L’adito tribunale con la sentenza segnata in epigrafe, nella resistenza dell’intimata amministrazione comunale e della controinteressata S. s.r.l., respinta l’eccezione di irricevibilità del ricorso sollevata da quest’ultima, ha accolto il ricorso, ritenendo fondati i primi due motivi di ricorso, concernenti l’inaffidabilità dell’offerta dell’aggiudicataria, sia quanto al tempo, sia quanto al profilo economico, e ritenendo, per converso, infondati il terzo ed il quarto motivo di ricorso.

E’ stato conseguentemente annullato il provvedimento di aggiudicazione in favore di S. ed è stato dichiarato il diritto del ricorrente Consorzio CS a subentrare nell’aggiudicazione dell’appalto, non essendo stato ancora stipulato il relativo contratto.

3. Con atto di appello notificato il 21 febbraio 2017 S. s.r.l. ha chiesto la riforma di tale sentenza, riproponendo innanzitutto l’eccezione di inammissibilità del ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, a suo avviso erroneamente respinta, e negando decisamente l’indeterminatezza e l’inaffidabilità della propria offerta, quanto al profilo del tempo e a quello economico, inopinatamente ritenuta sussistenza dai primi giudici, con motivazione superficiale, lacunosa e non condivisile.

Ha resistito al gravame il Consorzio CS, deducendone l’infondatezza e chiedendone il rigetto.

4. All’udienza pubblica del 22 giugno 2017 la causa è passata in decisione.

5. L’appello è fondato alla stregua delle osservazioni che seguono, essendo appena il caso di sottolineare che, per un verso, nessuna effettiva contraddittorietà sussiste tra le ordinanze cautelati emesse dalla Sezione nella controversia in esame, nn. 5357/2016 e 1234/17, dal momento che la prima si era limitata ad evidenziare che le questioni oggetto di causa andavano decise nel merito; mentre, per altro verso, la decisione cautelare non impedisce al giudice di modificare il proprio convincimento in conseguenza della delibazione del merito della controversia, che è compiuta notoriamente nella pienezza del contraddittorio.

6. Deve essere innanzitutto respinto il primo motivo di gravame, con cui l’appellante ha sostanzialmente riproposto l’eccezione di irricevibilità del ricorso di primo grado, eccezione a suo avviso erroneamente respinta.

Al riguardo, in punto di fatto, occorre rilevare che il Comune di San Lupo aveva originariamente (nel 2015) aggiudicato l’appalto de quo alla Sirio Ambiente & Consulting s.r.l. e che, all’esito di un ricorso proposto dalla S. avverso la mancata esclusione delle prime due graduate (l’aggiudicataria Sirio Ambiente & Consulting s.r.l. e l’a.t.i. Progest s.p.a. – Costruzioni AFELG s.r.l.) conclusosi con l’esclusione di queste, l’appalto era stato effettivamente aggiudicato alla S. s.r.l.

Sulla base di tale situazione di fatto, questa ultima sostiene in definitiva che il Consorzio CS, già in occasione della prima aggiudicazione del 2015, avrebbe dovuto impugnare la mancata esclusione anche della S. per le ragioni oggetto del giudizio in esame: di qui l’eccezione di irricevibilità del ricorso.

Sennonché, per quanto suggestiva, la tesi non merita favorevole considerazione, potendo invece condividersi le conclusioni cui sono pervenuti i primi giudici, giacché l’aggiudicazione dell’appalto de quo alla S. s.r.l. è l’effetto di una effettiva “rinnovazione procedimentale” e di “una nuova istruttoria” seguita all’esclusione delle prime due ditte classificatesi in graduatoria, in conseguenza della decisione di accoglimento del ricorso dell’attuale controinteressata.

Nella specie infatti non vi è stato un automatico scorrimento della graduatoria di gara con conseguente aggiudicazione alla S. s.r.l., ma, successivamente alla proposizione dinanzi al T.A.R. della Campania del ricorso della medesima avverso la determinazione di aggiudicazione definitiva n. 52 del 23 febbraio 2015 a favore della Sirio Ambiente & Consulting s.r.l., la stazione appaltante ha proceduto ad una serie di accertamenti – in via autonoma e al di fuori del giudizio in corso, che si sono svolti parallelamente a questo – giungendo prima della sentenza al provvedimento di revoca dell’aggiudicazione nei confronti della Sirio Ambiente & Consulting s.r.l in data 26 gennaio 2016 con successiva ricostituzione della commissione di gara la quale, con verbale del 29 giugno 2016 stilava una nuova graduatoria attribuendo a S. il primo posto con il punteggio di 89,693 ed al Consorzio CS il secondo posto con il punteggio di 86,190. Ora, considerato che il punteggio originario assegnato alla S. constava in 84,720 punti, mentre quello del Consorzio CS in 81,848, si deve riconoscere che tutto ciò è frutto di un diverso e nuovo procedimento che ha condotto ad una nuova graduatoria con l’unico dato comune delle due ditte – ora in controversia – nello stesso ordine di graduatoria; seguiva l’affidamento provvisorio della gara all’attuale controinteressata il 9 agosto 2016 e, preso atto dei requisiti di questa dell’aggiudicazione definitiva, giunta solo sei giorni dopo la pubblicazione della sentenza n. 4272 del T.A.R. della Campania con la quale si giungeva agli stessi risultati ora descritti nei confronti delle due ditte collocate al primo ed al secondo posto della primitiva graduatoria.

Ciò sgombera il campo di qualsiasi rilievo in ordine alla tardività o inammissibilità del ricorso introduttivo del Consorzio CS.

7 Nel merito l’appello della S. deve essere accolto.

7.1. E’ innanzitutto fondato il secondo motivo concernente la pretesa contraddittorietà dell’offerta economica dell’appellante stante la manifesta differenza tra l’importo indicato e quello risultante dall’applicazione della percentuale di ribasso offerto sulla somma a base d’asta.

7.1.1. Secondo il T.A.R. non potrebbe dubitarsi della sussistenza dell’indeterminatezza dell’offerta – prezzo per il contrasto tra l’importo indicato (€. 1.903.922,12) e quello risultante dall’applicazione della percentuale di ribasso di 7,292% sull’importo base dell’appalto di €. 2.019.504,29 al netto di Iva e oneri di sicurezza, cui corrispondeva invece un’offerta – prezzo pari ad €. 1.872.242,04; né poteva applicarsi l’art. 119, comma 2, del D.P.R. n. 207 del 2010 sulla prevalenza, in caso di discordanza, del ribasso percentuale sull’importo offerto, il quale costituisce espressione di un principio di portata generale, stante la specifica previsione del punto 18 del disciplinare, richiedente un prezzo espresso in cifre e lettere ed il conseguente ribasso percentuale: insomma la previsione della legge di gara, che richiedeva una doppia indicazione dell’importo, escludeva la possibilità di interventi correttivi o tanto meno di soccorso istruttorio, poiché anche che il calcolo della percentuale di ribasso era rimesso direttamente ai concorrenti in base all’importo indicato, e determina l’esclusione dell’offerta stessa per la sua incertezza oggettiva, in applicazione dell’art. 46 comma 1 bis del d. lgs. n. 163 del 2006.

7.1.2. Al riguardo si osserva che il punto 18.1.1 del disciplinare di gara richiedeva “una dichiarazione sottoscritta dal legale rappresentante (della concorrente) o da un suo procuratore, contenente l’indicazione del prezzo globale che concorrente richiede per l’esecuzione dei lavori, inferiore al prezzo complessivo dell’appalto, al netto del costo degli oneri di sicurezza non soggetti al ribasso, espresso in cifre in lettere e il conseguente ribasso percentuale, anch’esso espresso in cifre in lettere, rispetto al suddetto prezzo globale dell’appalto”.

I giudici di primo grado hanno richiamato l’art. 119, co. 2, ultima parte del d.p.r. 5 ottobre 2010 n. 207, ovverosia il regolamento di esecuzione d’attuazione del codice dei contratti pubblici, in cui si statuisce che “Il prezzo complessivo offerto, rappresentato dalla somma di tali prodotti, è indicato dal concorrente in calce al modulo stesso unitamente al conseguente ribasso percentuale rispetto al prezzo complessivo posto a base di gara. Il prezzo complessivo ed il ribasso sono indicati in cifre ed in lettere. In caso di discordanza prevale il ribasso percentuale indicato in lettere”, sottolineando che quest’ultima è espressione di un principio di carattere generale.

Hanno poi escluso che quest’ultima fosse applicabile nel caso di specie in ragione della specialità e specificità della previsione della ricordata lex specialis.

7.1.3. Il punto controverso del disciplinare prevede che i concorrenti indichino il prezzo offerto – che deve essere inferiore al prezzo complessivo dell’appalto – in assoluto e successivamente anche il ribasso percentuale: non vi è alcun elemento che indica a ritenere che tale disposizione deroghi o renda inapplicabile il principio generale di cui al ricordato art. 119, co. 2, del d.p.r. 5 ottobre 2010, n. 207, che accorda prevalenza al ribasso percentuale in caso di discordanza.

Di conseguenza non vi è motivo per ritenere che nel caso di specie la discordanza non potesse essere superata con il richiamo a quel principio generale ovvero ammettendo, proprio in ragione di quel principio, il c.d. soccorso istruttorio, invitando cioè l’offerente a fornire chiarimenti e precisazioni, senza che ciò possa costituire manipolazione o modificazione dell’offerta.

Del resto una simile evenienza ben risponde ai più recenti principi ispiratori della legislazione (e della giurisprudenza) in tema di procedimenti ad evidenza pubblica, volti a dequotare i vizi formali e a considerare l’esclusione dalla gara come extrema ratio, per assicurare la massima partecipazione possibile, che è strumento essenziale della concorrenzialità, fermo il rispetto dell’altro fondamentale principio della par condicio.

7.2. E’ altresì fondato è il motivo, rubricato “Erronea pronuncia – Infondatezza dei motivi articolati con il ricorso introduttivo del Consorzio CS”, con cui l’appellante ha negato che la sua offerta fosse indeterminata a causa della esistenza di una grave (ed insanabile) incongruità nell’offerta tempo, essendovi una differenza nell’esecuzione dei lavori tra l’offerta-tempo e cronoprogramma, l’una indicante un tempo di 140 giorni e l’altro di 144 giorni.

7.2.1. Il tribunale ha ravvisato in tale differenza un’incongruenza, grave ed insanabile, nel mancato rispetto tra il punto 18.2.1 del disciplinare, richiedente un indicazione del tempo espresso in cifre in lettere con un ribasso rispetto al tempo previsto dal capitolato speciale di appalto pari a 180 giorni, ed il punto 18.2.1.1, richiedente un cronoprogramma coerente con l’offerta tempo di esecuzione effettuata dal concorrente: l’incongruenza e la conseguente indeterminatezza dell’offerta risiederebbe appunto nel fatto che sono indicati 144 giorni nell’offerta – tempo per l’esecuzione dei lavori, mentre il contenuto grafico del cronoprogramma reca un tempo complessivo di 140 giorni.

7.2.2. Sennonché, pacifica essendo la circostanza che l’offerta presentata dall’appellante è pienamente conforme, sotto il profilo formale e documentale, alle prescrizioni dei punti 18.1 e 18.2 del disciplinare di gara, deve convenirsi con la tesi dell’appellante, secondo cui il cronoprogramma, documento effettivamente prodotto, deve rappresentare alla stazione appaltante sotto il profilo cronologico le singole fasi di cui si compone di intervento, tra l’altro del tutto diverse tra di loro, dall’allestimento cantiere alle demolizioni e rimozioni sino alla rimozione dell’area di discarica, così che di per sé la sua funzione non è quella di indicare il termine finale delle attività, quanto piuttosto quella di descrivere le varie fasi dell’intervento secondo la loro durata.

Il fatto dunque che il tempo indicato nell’offerta – tempo non coincida esattamente con quello indicato nel cronoprogramma (nel senso ora indicato) non può costituire di per sé motivo di indeterminatezza dell’offerta (e di sua automatica esclusione), dovendo ammettersi che, anche in questo caso, possa trovare ingresso il c.d. soccorso istruttorio, volto a chiedere chiarimenti e puntualizzazioni, tanto più che significativamente il tempo indicato nel cronoprogramma è addirittura inferiore a quello indicato nell’offerta – tempo (differenza che ben può giustificarsi proprio con la funzione specifica del cronoprogramma).

8. Per le ragioni suesposte l’appello deve essere accolto con il conseguente rigetto del ricorso di primo grado, in riforma della sentenza impugnata.

La complessità della vicenda, la mancanza di specifici precedenti giurisprudenziali e la stessa opinabilità delle tesi prospettate giustifica la integrale compensazione tra le parti delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado.

Dichiara interamente compensate tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 giugno 2017 con l’intervento dei magistrati:

Carlo Saltelli, Presidente

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere

Raffaele Prosperi, Consigliere, Estensore

Alessandro Maggio, Consigliere

IL SEGRETARIO