Consiglio di Stato sezione VI sentenza n. 3857 depositata il 1° agosto 2017 – L’indicazione di oneri interni per la sicurezza pari a zero in un caso di appalto di servizio di ordine intellettuale non comporta di per sé l’esclusione della concorrente per motivi di ordine formale

Consiglio di Stato sezione VI sentenza n. 3857 depositata il 1° agosto 2017

N. 03857/2017REG.PROV.COLL.

N. 03779/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3779 del 2017, proposto da:
Comune di Bolzano, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Laura Polonioli, Gudrun Agostini, Bianca Maria Giudiceandrea e Alessandra Merini, con domicilio eletto presso la Segreteria Sezionale del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, n. 13;

contro

I. S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Girardi e Andrea Manzi, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via Confalonieri, n. 5;

nei confronti di

UB S.r.l., non costituita in giudizio nel presente grado;

per la riforma

della sentenza del T.R.G.A. – SEZIONE AUTONOMA DELLA PROVINCIA DI BOLZANO, n. 00143/2017, resa tra le parti e concernente: esclusione da gara d’appalto;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’appellata I. S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 20 luglio 2017, il consigliere Bernhard Lageder e uditi, per le parti, gli avvocati Luca Lentini, per delega dell’avvocato Laura Polonioli, e Andrea Manzi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con la sentenza in epigrafe, il T.r.g.a. – Sezione autonoma di Bolzano accoglieva il ricorso n. 24 del 2017, proposto dalla I. S.p.A. avverso il provvedimento di cui al verbale di gara n. 3 del 19 gennaio 2017, recante l’esclusione della ricorrente dalla procedura negoziata di cottimo fiduciario per l’affidamento «dell’incarico di brokeraggio assicurativo del Comune di Bolzano, per il periodo 31.01.2017/31.01.2020 – CIG 68015142E9», indetta dal Comune di Bolzano con determinazione dirigenziale n. 8956 del 10 ottobre 2016, secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e al prezzo base d’asta di euro 183.000,00.

L’esclusione era stata disposta con la motivazione che la I. S.p.A. aveva indicato i costi aziendali interni di sicurezza pari a euro 0,00, in violazione dell’art. 14, lettera C, punto 2, della lettera d’invito che «prevede espressamente che le società partecipanti indichino, a pena di esclusione, i propri costi aziendali interni della sicurezza e precisa inoltre che non sono ammessi costi pari a zero» (v. così, testualmente, il verbale di gara n. 3 del 19 gennaio 2017).

In particolare, il T.r.g.a. in accoglimento del terzo motivo di ricorso riteneva che:

– la stazione appaltante, a fronte della richiesta di chiarimenti formulata dalla concorrente I. S.p.A. sul quesito «chiediamo conferma di dover I.ire nell’offerta economica, Allegato C1, il valore dei costi aziendali interni relativi alla sicurezza pari a Euro 0,00 (zero) come espressamente indicato all’art. 4, pagina 6 di 41, della lettera di invito», anziché rispondere con un laconico «Si conferma», avrebbe dovuto fornire una risposta esauriente e, in particolare, evidenziare la distinzione tra la previsione di cui all’art. 4 («L’importo degli oneri di sicurezza per la relativa esecuzione risulta pari a zero») della lettera d’invito e quella di cui al successivo art. 14 («L’offerente indica nell’offerta economica, a pena di esclusione, i propri costi aziendali interni della sicurezza che devono risultare congrui rispetto all’entità e alle caratteristiche della prestazione, giusto art. 95, comma 10 del Codice. Non sono ammessi costi aziendali interni della sicurezza pari a 0 (zero)»), onde chiarire la confusione tra le due previsioni della lex specialis in cui era incorsa la I. S.p.A. (previsioni, il cui combinato disposto, ad una prima superficiale lettura, effettivamente era tale da poter indurre in errore i concorrenti);

– non poteva pertanto escludersi che la I. S.p.A. fosse incorsa in un errore scusabile, anche tenuto conto dell’orientamento giurisprudenziale formatosi in tema di indicazione dei costi di sicurezza aziendali per prestazioni di pretta natura intellettuale quale quello di brokeraggio assicurativo, con la conseguenza che l’atto di esclusione appariva lesivo dei principi del legittimo affidamento e del favor partecipationis.

Il T.r.g.a. annullava pertanto gli impugnati atti di gara nella parte in cui avevano determinato l’esclusione della ricorrente dalla procedura di evidenza pubblica.

2. Avverso tale sentenza interponeva appello il Comune di Bolzano, deducendo i motivi come di seguito rubricati:

a) «Error in iudicando. Violazione ed erronea interpretazione del legittimo affidamento, della proporzionalità, ragionevolezza e buona fede. Violazione del principio della par condicio. Erronea insufficiente e contraddittoria motivazione in punto»;

b) «Error in iudicando. Violazione dell’art. 95, comma 10, del d.lgs. 50/2016. Violazione degli artt. 106 e 119-121 del codice delle assicurazioni di cui al d.lgs. 7 settembre 2005, n. 2009. Violazione della lex specialis. Erronea, insufficiente e contraddittoria motivazione in punto».

Il Comune appellante chiedeva pertanto, previa sospensione della provvisoria esecutorietà dell’impugnata sentenza e in sua riforma, la reiezione dell’avversario ricorso di primo grado.

3. Si costituiva in giudizio l’appellata I. S.p.A., contestando la fondatezza del ricorso in appello e riproponendo appello incidentale condizionato (all’accoglimento dell’appello principale), con cui censurava l’omessa pronuncia sui primi due motivi del ricorso di primo grado, riproponendoli espressamente.

4. Dopo che all’udienza cautelare del 22 giugno 2017, su concorde istanza delle parti, era stata fissata l’udienza per la discussione del ricorso nel merito, la causa all’odierna pubblica udienza è stata trattenuta in decisione.

5. I due motivi d’appello principale, tra di loro connessi e da esaminare congiuntamente, sono infondati, in quanto:

– come ripetutamente affermato da questo Consiglio di Stato, con orientamento condiviso dal Collegio, l’indicazione di oneri interni per la sicurezza pari a zero in un caso di appalto di servizio di ordine intellettuale analogo al presente (brokeraggio assicurativo) non comporta di per sé l’esclusione della concorrente per motivi di ordine formale (per violazione di legge o delle previsioni della lex specialis), dovendosi piuttosto valutare in concreto se tale dichiarazione sia congrua, in sede di verifica della congruità dell’offerta (v. in tal senso, oltre ai precedenti richiamati nell’impugnata sentenza, da ultimo, Cons. Stato, Sez. VI, 8 maggio 2017, n. 2098; Cons. Stato, Sez. V, 19 gennaio 2017, n. 223);

– tale orientamento giurisprudenziale deve ritenersi di persistente attualità, anche in vigenza del sopravvenuto art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50/2016, applicabile alla fattispecie sub iudice nella versione anteriore alla novella apportata al comma in esame dall’art. 60, comma 1, lettera e), d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56/2017 (con la precisazione che alla previsione della novella, contenente l’espresso esonero dall’indicazione dei costi aziendali interni per i servizi di natura intellettuale, deve attribuirsi natura ricognitiva del previgente ‘diritto vivente’ giurisprudenziale, e non già natura innovativa con esclusiva efficacia ex nunc proiettata nel futuro);

– irrilevante è, al riguardo, la circostanza dedotta dal Comune appellante, per cui nel caso di specie le prestazioni inerenti al contratto di intermediazione assicurativa consisterebbero anche in prestazioni di natura tecnica e materiale da svolgere presso la sede degli uffici comunali, essendo in relazione a tali prestazioni accessorie tutt’al più configurabile un eventuale rischio da interferenza, i cui costi di sicurezza sono stati invece espressamente esclusi, nell’art. 4 della lettera di invito, dal novero dei costi da indicare nell’offerta («L’importo degli oneri di sicurezza per la relativa esecuzione risulta pari a zero»);

– tenuto conto dell’evidenziato quadro normativo e giurisprudenziale, ed alla luce della risposta perentoria di «conferma» fornita dalla stazione appaltante (con e-mail del 3 novembre 2016) al quesito sottopostale dalla I. S.p.A. in ordine alla possibilità di indicare per i costi aziendali interni il valore zero (v. sopra sub 1.), il T.r.g.a. correttamente ha ritenuto configurabile un errore scusabile in capo alla concorrente I. S.p.A. nell’indicazione dei costi aziendali interni con un valore pari a zero, con conseguente corretto annullamento del provvedimento di esclusione dell’odierna appellante dalla gara per violazione dei principi del legittimo affidamento, della proporzionalità e del favor partecipationis.

Premesso che l’appello incidentale – con il quale si censura l’omessa pronuncia sui primi due motivi del ricorso di primo grado (tra cui la censura di nullità della previsione di cui all’art. 14 della lettera d’invito relativa ai costi aziendali interni), con espressa riproposizione delle relative censure – è stato proposto espressamente in via meramente condizionata (v. p. 33 della memoria di costituzione con appello incidentale), si osserva che, a fronte della reiezione dell’appello principale, nulla è dato statuire su tali motivi, attesa la facoltà processuale delle parti di graduare i motivi di gravame in relazione all’interesse sostanziale da esse perseguito nel processo.

Né l’eccezione di nullità di detta clausola della lettera di invito può trovare ingresso attraverso il motivo di appello principale con cui il Comune di Bolzano deduce la contraddittorietà della sentenza di primo grado «nella parte in cui riammette I. alla gara giudicando perplessa una clausola (quella che non ammette costi per la sicurezza interna pari allo 0,00) senza però dichiararla nulla» (v. così, testualmente, il ricorso in appello del Comune), trattandosi di ecceptio de iure tertii al cui rilievo possono ritenersi legittimati esclusivamente gli altri partecipanti alla gara eventualmente lesi dalla riammissione della I. S.p.A. alla gara, e non già la stazione appaltante che ha essa stessa dato origine al dedotto vizio invalidante.

Per le esposte ragioni, in reiezione dell’appello principale e assorbito l’appello incidentale condizionato, s’impone la conferma dell’impugnata sentenza.

6. Tenuto conto di ogni circostanza connotante la presente controversia, si ravvisano i presupposti di legge per dichiarare le spese del presente grado di giudizio interamente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto (ricorso n. 3779 del 2017), respinge l’appello principale, dichiara assorbito l’appello incidentale e, per l’effetto, conferma l’impugnata sentenza; dichiara le spese del presente grado di giudizio interamente compensate tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 20 luglio 2017, con l’intervento dei magistrati:

Sergio Santoro, Presidente

Bernhard Lageder, Consigliere, Estensore

Silvestro Maria Russo, Consigliere

Vincenzo Lopilato, Consigliere

Marco Buricelli, Consigliere

IL SEGRETARIO