CONSIGLIO di STATO sentenza n. 2227 del 12 MAGGIO 2017 – Nel caso in cui il bando di gara pubblica chieda ai partecipanti di documentare il pregresso svolgimento di “servizi analoghi”, la stazione appaltante non è legittimata ad escludere i concorrenti che non abbiano svolto tutte le attività oggetto dell’appalto né ad assimilare impropriamente il concetto di “servizi analoghi” con quello di “servizi identici”, atteso che la ratio sottesa alla succitata clausola del bando è il contemperamento tra l’esigenza di selezionare un imprenditore qualificato ed il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche

CONSIGLIO di STATO sentenza n. 2227 del 12 MAGGIO 2017

LAVORO – APPALTO – PUBBLICA AMMINISTRAZIONE – AGGIUDICAZIONE DI UN APPALTO PUBBLICO – PREGRESSO SVOLGIMENTO DI “SERVIZI ANALOGHI” – CLAUSOLA DEL BANDO

FATTO e DIRITTO

La Banca d’Italia ha indetto una procedura aperta, suddivisa in due lotti, per l’affidamento dei servizi di pulizia, sanificazione ambientale e prestazioni accessorie per le esigenze delle filiali della Banca d’Italia, site nelle regioni Lombardia, Piemonte, Valle d’Aosta, Veneto, Trentino Alto Adige, Friuli Venezia Giulia (lotto 1), nonché Calabria, Sardegna e Sicilia (lotto 2).

Con riguardo al lotto 1, ha presentato domanda di partecipazione alla procedura selettiva la S.I. s.r.l., che, essendo priva, in proprio, del requisito richiesto dal punto III.2.3. del bando e dal punto 2.1 del disciplinare di gara (concernente il prescritto “contratto di punta”), ha sopperito alla lacuna con apposito contratto di avvalimento stipulato con la C.I.S. Cooperativa Italiana Servizi, la quale ha messo a disposizione della concorrente i servizi similari a quelli oggetto d’appalto realizzati, nel triennio 2012-2014, per Trenitalia.

In sede di verifica dei requisiti dichiarati la stazione appaltante ha ritenuto le prestazioni svolte dalla C.I.S. per Trenitalia non assimilabili a quelli da affidare ed ha, pertanto, escluso dalla gara la S.I. provvedendo, nel contempo, ad escutere la cauzione provvisoria e a segnalare l’esclusione all’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC).

Avverso esclusione dalla gara, escussione della cauzione e segnalazione all’ANAC, la S.I. ha proposto ricorso, chiedendone l’annullamento, davanti al TAR Lazio – Roma, il quale con sentenza 24/6/2016, n. 7344, lo ha respinto.

Ritenendo la sentenza erronea e ingiusta la S.I. l’ha appellata.

Per resistere al ricorso si sono costituite in giudizio la Banca d’Italia e l’ANAC.

Con successive memorie sia l’appellante, sia la Banca d’Italia, hanno ulteriormente illustrato le proprie tesi difensive.

Alla pubblica udienza del 13/4/2017, la causa è passata in decisione.

Ha carattere assorbente l’esame della doglianza con cui l’appellante censura l’impugnata sentenza per aver respinto il motivo col quale era stata denunciata l’illegittimità commessa dalla stazione appaltante nel considerare il servizio svolto dalla ausiliaria C.I.S. non assimilabile a quello oggetto d’appalto.

Il mezzo di gravame è fondato.

Ai fini dell’ammissione alla procedura aperta, il punto 2.1 lett. a) del disciplinare di gara, in conformità a quanto previsto dal punto III.2.3. del bando, prescriveva che i concorrenti dovessero dimostrare di aver eseguito, nel corso dell’ultimo triennio antecedente la data di presentazione delle offerte: “… almeno un contratto (inteso come unica fonte negoziale c.d. “contratto di punta”) avente ad oggetto servizi di pulizia e prestazioni accessori da svolgere presso edifici ad uso civile (es. uffici, scuole, ospedali da cui è conseguito un fatturato almeno pari a 3.400.000,00 euro per il lotto 1 …”.

Dal tenore della trascritta prescrizione di gara emerge come la stessa non richiedesse che il contratto di punta avesse ad oggetto un servizio identico a quello da appaltare, risultando sufficiente a soddisfare il requisito di capacità tecnica e professionale, anche l’esecuzione di servizi similari.

Al riguardo giova puntualizzare che, con recente sentenza che il Collegio condivide, questa Sezione ha affermato che laddove la lex specialis: “…chieda ai partecipanti di documentare il pregresso svolgimento di “servizi analoghi”, la stazione appaltante non è legittimata ad escludere i concorrenti che non abbiano svolto tutte le attività oggetto dell’appalto nè ad assimilare impropriamente il concetto di “servizi analoghi” con quello di “servizi identici”, atteso che la ratio sottesa alla succitata clausola del bando è il contemperamento tra l’esigenza di selezionare un imprenditore qualificato ed il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche; aggiungasi che la locuzione “servizi analoghi” non s’identifica con “servizi identici”, poiché la prima formula (”servizi analoghi”) implica la necessità di ricercare elementi di similitudine tra i servizi presi in considerazione, che possono scaturire solo dal confronto tra le prestazioni oggetto dell’appalto da affidare e le prestazioni oggetto dei servizi indicati dai concorrenti al fine di dimostrare il possesso della capacità economico-finanziaria richiesta dal bando” (così Cons. Stato, Sez. V, 6/4/2017, n. 1608; in termini anche Cons. Stato, Sez. V, 28/7/2015, n. 3717 e 25/6/2014, n. 3220).

E’ stato anche precisato la prescrizione concernente lo svolgimento di servizi similari deve ritenersi soddisfatta ove il concorrente abbia, comunque, dimostrato di aver espletato servizi rientranti nel medesimo settore imprenditoriale o professionale al quale afferisce l’appalto (Cons. Stato, Sez. III, 19/2/2016, n. 695; Sez. IV, 5/3/2015, n. 1122).

Orbene, l’attività svolta dalla C.I.S. per Trenitalia deve ritenersi sicuramente assimilabile a quella che la Banca d’Itala intende affidare con la procedura ad evidenza pubblica per cui è causa.

Ed invero, il servizio messo in gara dalla Banca d’Italia riguarda l’attività di pulizia da svolgere in locali interni adibiti ad uffici, servizi igienici e aree esterne.

Quello espletato da C.I.S. per Trenitalia aveva ad oggetto, oltre che la pulizia di materiale rotabile, anche quella di ulteriori strutture, tra cui impianti, uffici e officine, nonché aree esterne, del tutto similari a quelle cui si riferisce l’appalto indetto dalla Banca d’Italia.

Come emerge dal capitolato tecnico predisposto da Trenitalia (aree omogenee 3), il servizio di pulizia affidato alla C.I.S., si riferiva, infatti, anche ad “aree destinate ad attività operative d’ufficio e assimilabili (ad esempio uffici, laboratori di analisi, infermerie, biblioteche, portinerie);

aree complementari alle precedenti (ad esempio corridoi, atri, scale fisse e mobili, ascensori, montacarichi, balconi, archivi);

aree di supporto logistico per le maestranze (ad esempio spogliatoi, stanze di ferrotel, aule professionali, refettori, posti di sosta de personale);

servizi igienici (wc, docce e sanitari) annessi alle are suddette”.

E’ quindi evidente l’analogia dei due tipi di attività.

A quanto sopra occorre, inoltre, aggiungere che non assume carattere decisivo, ai fini di escludere la detta analogia, il fatto che il servizio svolto dalla CIS per Trenitalia riguardasse anche materiale rotabile, atteso che la comparazione deve, comunque, avvenire con precipuo riguardo al contenuto intrinseco delle prestazioni.

L’appello va, pertanto, accolto.

Restano assorbiti tutti gli argomenti di doglianza, motivi od eccezioni non espressamente esaminati che il Collegio ha ritenuto non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

Spese e onorari di giudizio, liquidati come in dispositivo, seguono la soccombenza, nei confronti della Banca d’Italia, mentre possono essere compensati nei riguardi dell’ANAC.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, accoglie il ricorso di primo grado e conseguentemente annulla i provvedimenti in quella sede gravati.

Condanna la Banca d’Italia al pagamento delle spese processuali in favore dell’appellante, liquidandole forfettariamente in complessivi € 5.000/00 (cinquemila), oltre accessori di legge. Compensa le suddette spese nei confronti dell’ANAC.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.