Consiglio di Stato sez. III sentenza n. 3137 del 27 giugno 2017 – La natura speciale dell’appalto e la prevalenza dei servizi rientranti nell’allegato IIB d.lgs. n. 163/2006 implicano l’applicabilità alla procedura di gara “esclusivamente” degli artt. 65, 68 e 225 del Codice dei Contratti Pubblici

Consiglio di Stato sez. III sentenza n. 3137 del 27 giugno 2017

N. 03137/2017REG.PROV.COLL.

N. 06398/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 6398 del 2016, proposto da:
M. Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Renato Lioi, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale Bruno Bozzi, n.32;

contro

INPS – Istituto Nazionale della Previdenza Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso per legge dagli avvocati Francesca Ferrazzoli, Gaetano De Ruvo, Dario Bottura e Daniela Anziano, con i quali è elettivamente domiciliato in Roma, via Cesare Beccaria, n. 29;

nei confronti di

C. G. Srl, in proprio e quale capogruppo mandataria dell’ATI con S.G.I. s.r.l., G. I. D.G. s.r.l., S. T. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gaetano Di Giacomo e Enza Maria Accarino, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Enza Maria Accarino in Roma, via Cicerone, n. 49;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. Lazio, Sezione III quater, n. 07537/2016, resa tra le parti, concernente l’affidamento della “gestione in global servicedella casa albergo ex INPDAP di Monteporzio Catone”.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’INPS – Istituto Nazionale della Previdenza Sociale e di C. G. Srl, in proprio e nella qualità in atti;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 aprile 2017 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e uditi per le parti gli avvocati Renato Lioi, Dario Bottura e, in sostituzione dell’avv. Accarino, e Alessio Petretti;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sez. III quater, con la sentenza 30 giugno 2016, n. 7537, ha respinto il ricorso proposto dalla M. s.r.l. per l’annullamento della determinazione dell’INPS RS 30.2.2016 del 19.1.2016, comunicata il 26 gennaio 2016, di aggiudicazione in favore del R.T.I. controinteressato dell’affidamento della «gestione in global service della Casa Albergo ex Inpdap di Monteporzio Catone – Roma», per effetto del bando inviato per la pubblicazione sulla G.U.C.E. il 16 giugno 2015, oltre che degli atti connessi, presupposti e collegati, tra cui i verbali di gara (in particolare quello n. 9 del 14 gennaio 2016, con cui la commissione di gara ha approvato la graduatoria provvisoria; quelli con cui sono state valutate le offerte tecniche ed economiche presentate dal RTI controinteressato; quello n. 3 del 15 ottobre 2015), la nota del RUP del 5 ottobre 2015 con cui si è ritenuto che il RTI controinteressato fosse in possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa per poter partecipare alla procedura de qua; il bando di gara, il disciplinare e il capitolato tecnico.

Il TAR ha, inoltre, dichiarato improcedibile il ricorso incidentale della C. G. s.r.l.

Il TAR ha in sintesi rilevato che:

– per quanto si evinceva anche dalla modulistica allegata alla disciplina di gara (che chiedeva di indicare nel modello di dichiarazione il tipo, orizzontale, verticale o misto, di raggruppamento), non sussisteva alcuna preclusione alla partecipazione alla gara di un RTI di tipo verticale, né vi era un espresso richiamo disciplinare all’art. 37 del codice o all’art. 275 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207;

– dal tenore letterale della lex specialis si evincevano una serie di indici rilevanti che induceva a ritenere corretta l’interpretazione della stessa fornita dalla commissione di gara;

– la clausola di cui all’art. 7, punto II, n. 6 del disciplinare di gara era dettata per il solo caso, non ricorrente nella fattispecie in esame, di RTI orizzontali;

– inoltre dalla tabella contenuta nell’art. 7, Punto II, del disciplinare di gara emergeva che il servizio secondario di manutenzione degli edifici era subappaltabile per il 100%.

L’appellante M. s.r.l. ha chiesto la riforma di tale sentenza, deducendone l’erroneità quanto all’asserita inapplicabilità dell’art. 37 d.lgs. n. 163-2006, alla corretta interpretazione delle norme del disciplinare di gara; all’applicabilità della sentenza del Consiglio di Stato n. 5051-2011; alla tardività del ricorso incidentale proposto dalla controinteressata C. G. Srl; all’abnormita della disposta condanna al pagamento delle di giudizio.

Si costituivano l’INPS e la parte controinteressata, chiedendo la reiezione dell’appello.

All’udienza pubblica del 27 aprile 2017 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. In punto di fatto si rileva che l’Istituto Nazionale della Previdenza Sociale (I.N.P.S.) ha indetto una procedura aperta, con bando di gara spedito in GUCE in data 16.6.2015, per l’affidamento della gestione in global service della Casa Albergo ex INPDAP di Monteporzio Catone – Roma.

Alla procedura selettiva hanno partecipato quattro operatori: RTI C. G. S.r.l.; M. S.r.l.; RTI M. capogruppo e RTI S. capogruppo.

Nella seduta di gara del 14 gennaio 2016 è stata disposta l’aggiudicazione provvisoria a favore dell’RTI C. G. S.r.l., che aveva formulato la migliore offerta tecnica (punteggio 52,25, mentre alla M. S.r.l. erano stati attribuiti 43 punti) e la seconda migliore offerta economica (punteggio 31,95, mentre M. S.r.l. aveva conseguito 40 punti): complessivamente RTI C. G. S.r.l. otteneva 84,2 punti, M. S.r.l. 83; l’aggiudicazione definitiva è stata poi disposta con determina del 19.1.2016.

2. Ciò premesso, la Sezione è dell’avviso di poter prescindere dall’esame delle preliminari eccezioni di inammissibilità dell’appello, formulate dalla controinteressata e dall’I.N.P.S., attesa la sua infondatezza.

3. Devono invero condividersi le convincenti e non irragionevoli conclusioni cui è pervenuto il TAR, secondo cui la natura speciale dell’appalto e la prevalenza dei servizi rientranti nell’allegato IIB d.lgs. n. 163/2006 implicano l’applicabilità alla procedura di gara “esclusivamente” degli artt. 65, 68 e 225 del Codice dei Contratti Pubblici.

Nel caso in esame, per la qualificazione del contratto, non rileva la circostanza che una delle categorie di attività, che formano oggetto dell’appalto, rientri nell’all. II A, dato il criterio di prevalenza di cui all’art. 21 dello stesso d.lgs. n. 163-2006, nel caso di contratti misti.

Sulla base di ciò si deve ribadire che questo Consiglio ha di recente affermato che ai sensi dell’art. 20, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 l’aggiudicazione degli appalti aventi ad oggetto i servizi indicati nell’elenco allegato II B e, quindi, anche i servizi di ristorazione, è materia disciplinata “esclusivamente” da successivi artt. 68 (specifiche tecniche), 65 (avviso sui risultati della procedura) e 225 (avviso sugli appalti aggiudicati), il che rende illegittimi sia il bando di gara, avente ad oggetto l’affidamento del servizio di ristorazione per il personale di polizia penitenziaria, nella parte in cui richiama l’art. 48 dello stesso d.lgs. n.163 del 2006 e i poteri di controllo che questo attribuisce alle stazioni appaltanti, sia il provvedimento della stazione appaltante che ha escluso dalla gara l’aggiudicataria provvisoria per non aver presentato, nel prescritto termine, i richiesti documenti attestanti il possesso dei requisiti di capacità tecnica, siccome richiesto dal cit. art. 48, in tal modo procedendo ad una esclusione non prevista dalla normativa regolante la specifica materia e violando il principio di tassativa delle cause di esclusione (cfr. Consiglio di Stato, sez. III, 24 febbraio 2016, n. 747).

Nel caso di specie non soltanto nel bando di gara non vi è alcun richiamo né all’art. 37 d.lgs. n. 163-2006, né all’art. 275 d.P.R. n. 207-2010, ma neppure vi poteva essere e tanto meno, quindi, la lex specialis può essere interpretata nel senso preteso dall’appellante.

Non è pertanto pertinente il richiamo dell’appellante alla sentenza di questo Consiglio n. 5051-2011 che concerne un appalto di servizi di cui all’all. A d.lgs. n. 163-2006.

4. Il bando, peraltro, come già detto, si limita a richiamare il disciplinare di gara e invoca l’art. 66 solo ai fini pubblicitari, esplicitamente richiamando le categorie 17 (servizi alberghieri e di ristorazione) e 27 (altri servizi) al punto 11.1.6.

Nel disciplinare di gara, a sua volta, non è richiamato espressamente ai fini della partecipazione di RTI l’art. 37 d.lgs n. 163-2006, né tanto meno la norma regolamentare invocata (art. 275) dall’appellante, ma soltanto, e in modo generico, le categorie di soggetti abilitate alla partecipazione dell’appalto (art. 34 del Codice nell’art. 6 del Disciplinare).

Come ha inoltre correttamente osservato il TAR, ciò si evince anche dalla modulistica allegata alla disciplina di gara, che chiedeva di indicare nel modello di dichiarazione il tipo, orizzontale, verticale o misto, di raggruppamento, non sussistendovi alcuna preclusione alla partecipazione di RTI di tipo verticale, né riferimenti tali da ingenerare nel partecipante la certezza che si debba far luogo ad integrale applicazione dell’art. 37 del Codice.

Peraltro, le previsioni della lex di gara ed i modelli di dichiarazioni allegate, che espressamente prevedono la ipotesi di RTI verticali, sono univoche nel richiedere, previa determinazione dei pesi ponderali di ciascuna attività, che nell’RTI ciascuna impresa sia qualificata per il servizio che la stessa si impegna ad eseguire.

Infatti, in coerenza con i requisiti richiesti, il peso ponderale di ciascuno dei servizi dell’appalto e di quanto previsto dal disciplinare e dai modelli di dichiarazione allegati in ordine alla partecipazione in RTI, le imprese si sono costituite in RTI verticale secondo modalità, dunque, del tutto legittime.

5. L’appellante si duole della pronuncia anche nella parte in cui ha dichiarato improcedibile il ricorso incidentale dell’RTI resistente per difetto di interesse, invece di dichiararlo tardivo.

Tale censura è palesemente inammissibile per difetto di interesse.

6. L’appellante lamenta, inoltre, l’abnormità della condanna alle spese, ma anche tale censura è da respingere stante la sua genericità, non essendo stato dedotto e tanto meno dimostrato che il TAR non abbia fatto corretta applicazione delle tariffe professionali.

7. Conclusivamente, alla luce delle predette argomentazioni, l’appello deve essere respinto.

Le spese di lite del presente grado di giudizio possono essere compensate, stante la peculiarità della controversia.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa le spese di lite del presente grado di giudizio.

Ordina che il presente dispositivo sia eseguito dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 aprile 2017 con l’intervento dei magistrati:

Carlo Saltelli, Presidente

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere, Estensore

Fabio Franconiero, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere

Daniele Ravenna, Consigliere

IL SEGRETARIO