Consiglio di Stato sez. III sentenza n. 3352 del 7 luglio 2017
N. 03343/2017REG.PROV.COLL.
N. 08814/2016 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 8814 del 2016, proposto da:
Azienda per la mobilità nell’area di Taranto – A.M.A.T. s.p.a., in persona del presidente e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Roberto, Luca e Marco Barberio, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Alfredo Placidi, in Roma, via Tortolini, n. 30;
contro
B. s.r.l., in persona dell’amministratore unico e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Marco Lancieri, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Placidi, in Roma, via Tortolini, n. 30;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. PUGLIA – SEZ. STACCATA DI LECCE, SEZIONE II, n. 1439/2016, resa tra le parti, concernente la nota con cui AMAT ha inibito alla B. s.r.l. la partecipazione a future procedure di affidamento di contratti.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della B. s.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 giugno 2017 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Roberto Barberio, Marco Barberio e, su delega dell’avvocato Lancieri, Domenico Colella;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale della Puglia – sezione staccata di Lecce – la B. s.r.l. impugnava la nota con cui la Azienda per la mobilità nell’area di Taranto – A.M.A.T. s.p.a. le aveva contestato alcune irregolarità nella fatturazione di prestazioni di fornitura di componenti di autobus e di servizi di manutenzione di tali mezzi (nota n. di prot. 4253/P del 7 marzo 2015).
2. In ragione delle irregolarità contestate, nella nota in questione la A.M.A.T. significava alla B. che il rapporto di fiducia nei suoi confronti si era irreversibilmente compromesso e pertanto le comunicava «di recidere ogni rapporto». L’azienda soggiungeva che i fatti contestati si inquadravano nella fattispecie prevista dall’art. 38, comma 1, lett. f), dell’(allora vigente) codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, derivandone «la consequenziale inibizione da qualsiasi ulteriore partecipazione a future procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti (con estensione alla stipula di subappalti e alla stipula di contratti di manutenzione e fornitura) e, comunque, ad evidenza pubblica che saranno indette da questa Amministrazione».
3. Con la sentenza in epigrafe il Tribunale amministrativo adito accoglieva il ricorso della B. contro detta nota.
Il giudice di primo grado premetteva in punto di giurisdizione che la nota impugnata aveva natura pubblicistica nella parte in cui inibiva la partecipazione a future procedure di affidamento e nel merito reputava illegittimo il divieto di partecipazione per negligenza o grave errore professionale ai sensi della citata lettera f) dell’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006, perché adottato in via generalizzata e preventiva, al di fuori di una procedura di affidamento di un contratto pubblico.
4. Per la riforma della pronuncia di primo grado la A.M.A.T. ha proposto appello, al quale resiste l’originaria ricorrente B..
5. Quest’ultima ha riproposto ai sensi dell’art. 101, comma 2, cod. proc. amm. gli ulteriori motivi di impugnazione non esaminati dal Tribunale amministrativo.
DIRITTO
1. Con il proprio appello la A.M.A.T. censura la sentenza di primo grado per eccesso di potere giurisdizionale.
L’azienda sostiene che il Tribunale amministrativo avrebbe invaso la propria sfera di competenza esclusiva nel valutare l’affidabilità ai sensi della lett. f) dell’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 del proprio contraente privato e avrebbe così violato i limiti esterni della propria giurisdizione, esercitando un inammissibile sindacato di merito nei confronti degli atti dell’amministrazione.
2. La A.M.A.T. critica poi la decisione di primo grado sotto un distinto profilo, consistente nel mancato riscontro della carenza di interesse della B. s.r.l. ad impugnare una nota priva di «qualsiasi carica lesiva» e di qualsiasi valore provvedimentale.
3. Le censure così sintetizzate sono fondate nei termini che seguono.
4. Nei limiti in cui l’azienda appellante lamenta un’invasione della propria sfera di amministrazione da parte del giudice di primo grado la medesima coglie innanzitutto un profilo di assenza di lesività della nota impugnata, derivante dal fatto che la stessa è stata emessa nell’ambito di un rapporto contrattuale. La nota si colloca più precisamente nella fase di esecuzione di un contratto d’appalto, in cui le posizioni delle parti, ivi compresa quella pubblica, sono di tipo paritetico, secondo una ricostruzione ripetutamente affermata ai fini del riparto di giurisdizione in materia di contratti pubblici tra giudice amministrativo e giudice ordinario dalle Sezioni unite della Cassazione (ex multis: Cass., Sez. Un., ord. 10 aprile 2017, n. 9149, 18 novembre 2016, n. 23468; sent. 3 novembre 2016, n. 22233).
5. A differenti conclusioni non è possibile giungere per il fatto, invece valorizzato dal tribunale amministrativo, che con la nota impugnata l’AMAT abbia manifestato la volontà di escludere la B. da qualsiasi futura procedura di affidamento ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163 del 2006, in conseguenza del venir meno del rapporto di fiducia con tale ditta fornitrice.
In particolare, nell’ambito di un atto unico non è possibile estrapolare singole parti aventi sostanza di provvedimento amministrativo, come invece ha ritenuto il giudice di primo grado, sia a sostegno della statuizione con cui lo stesso ha ritenuto la propria giurisdizione (capo non impugnato con il presente appello), sia ai fini dell’accoglimento del ricorso. Lo stesso tribunale del resto ha colto il profilo decisivo ai fini della risoluzione della presente controversia, consistente nel fatto che un simile potere non è previsto nell’ordinamento giuridico al di fuori della procedura di gara.
6. Da questo corretto rilievo non è tuttavia conseguita la logica conclusione dell’assenza di concreta lesività di un atto inidoneo ad incidere negativamente nella sfera giuridica del destinatario sotto il profilo invece da questo dedotto a base della presente impugnazione, e cioè l’impedimento a conseguire futuri appalti per via del divieto assoluto a partecipare a future procedure di affidamento indette dall’A.M.A.T.
7. Per le ragioni ora esposte l’eccezione di difetto di interesse ad agire reiterata nel motivo in esame è fondata ed assorbente rispetto a tutti i motivi di impugnazione riproposti dall’originaria ricorrente.
Pertanto, in accoglimento dell’appello sotto il profilo ora evidenziato, e riforma della sentenza di primo grado, il ricorso della B. s.r.l. deve essere dichiarato inammissibile, perché rivolto contro un atto adottato nella fase di esecuzione di un rapporto contrattuale, non lesivo del suo interesse legittimo a partecipare a future procedure di affidamento della medesima azienda municipalizzata.
Le spese del doppio grado di giudizio possono essere compensate, in ragione della peculiarità della questione controversa.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, dichiara inammissibile il ricorso della B. s.r.l. e compensa tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 giugno 2017 con l’intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli, Presidente
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere
Fabio Franconiero, Consigliere, Estensore
Raffaele Prosperi, Consigliere
Alessandro Maggio, Consigliere
L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
Fabio Franconiero | Carlo Saltelli | |
IL SEGRETARIO
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