Consiglio di Stato sez. III sentenza n. 3973 del 9 agosto 2017 – Appalti misti lavori/servizi superato il criterio della prevalenza/accessorietà

Consiglio di Stato sez. III sentenza n. 3973 del 9 agosto 2017

N. 03973/2017REG.PROV.COLL.

N. 01999/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1999 del 2017, proposto da:
F. S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Fabio Francario, Giorgio Conti, con domicilio eletto presso lo studio Fabio Francario in Roma, piazza Paganica, 13;

contro

– ANAC – Autorita’ Nazionale Anticorruzione, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;
– Azienda Unità Sanitaria Locale di Piacenza, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Giovanni De Vergottini, Vittorio Miniero, con domicilio eletto presso lo studio Giovanni De Vergottini in Roma, via Antonio Bertoloni, 44;

nei confronti di

O.-C. D. Italy S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Paolo Pettinelli, Andrea Manzi, con domicilio eletto presso lo studio Andrea Manzi in Roma, via F. Confalonieri, 5;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. EMILIA-ROMAGNA – SEZ. STACCATA DI PARMA, SEZIONE I, n. 00351/2016, resa tra le parti, concernente procedura di gara avente ad oggetto “service per la realizzazione di esami diagnostici” – richiesta risarcimento danni;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di O.-C. D. Italy S.r.l., di ANAC – Autorita’ Nazionale Anticorruzione e di Azienda Unità Sanitaria Locale di Piacenza;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 luglio 2017 il Cons. Pierfrancesco Ungari e uditi per le parti gli avvocati Fabio Francario, Valeria Morra su delega di Giovanni De Vergottini, Andrea Manzi e Paolo Pettinelli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con provvedimento n. 73 in data 17 marzo 2016, l’Azienda USL di Piacenza aveva aggiudicato a F. s.p.a., odierna appellante, la gara per la realizzazione di esami diagnostici per il laboratorio unico aziendale, per i laboratori di immunoematologia e medicina trasfusionale e di allergologia dell’Azienda, nonché per i lavori di ristrutturazione e completamento degli spazi assegnati alle sedi del laboratorio.

2. Sulla base del parere dell’ANAC n. 332 in data 1 aprile 2016, rilasciato ex art. 6, comma 7, lettera n), del d.lgs. 163/2006, su richiesta della società O.-C. D. Italy s.r.l., l’Azienda, con provvedimento n. 134 in data 7 giugno 2016, ha annullato la procedura di gara e l’aggiudicazione.

3. F. ha impugnato il provvedimento di autotutela dinanzi al TAR Emilia Romagna, lamentando: (i) – che, in violazione dell’art. 6, comma 7, lettera n), del d.lgs. 163/2006 e degli artt. 3, 21-octies e 21-nonies, della legge 241/1990, siano mancate la motivazione sull’interesse pubblico alla rinnovazione della gara e la considerazione dell’affidamento dell’aggiudicataria a fronte di vizi meramente formali; (ii) – che vi sia stata violazione e falsa applicazione degli artt. 15, 2 comma 1-bis, 53, 64 e dell’Allegato IX A, del d.lgs. 163/2006, in quanto la mancanza di attestazione SOA non pregiudica la possibilità di subappalto dei lavori, complessivamente di incidenza limitata al 5% dell’importo complessivo, e nessuna norma impone la necessaria indicazione della SOA richiesta, ove questa possa ricavarsi dalla descrizione della natura, entità e caratteristiche generali dei lavori (come avviene nel caso in esame, risultando evidente dal capitolato che si tratta delle categorie OG1 e OG11 per la classifica V); (iii) – che vi siano perplessità e contraddittorietà, interna al parere ANAC e dell’atto di autotutela rispetto ad esso.

4. Il TAR, con la sentenza appellata (n. 351/2016), ha respinto il ricorso, sottolineando in particolare che:

– il riferimento alla illegittimità delle scelte progettuali dell’Amministrazione, alla controversia pendente con la controinteressata oltre alla violazione del disposto di cui all’art. 15 del d.lgs. 163/2006 lasciano intendere un radicale ripensamento in ordine alla legittimità del bando di gara ed alla convenienza degli esiti di una procedura così congegnata, ivi, quindi, compresa la possibilità che l’Amministrazione si veda soccombente nel ricorso proposto dalla controinteressata;

– l’affidamento che tale lex specialis di gara poteva ingenerare appare comprensibilmente recessivo rispetto all’esigenza della stazione appaltante di contrarre con un concorrente qualificato;

– mancando nel bando l’indicazione in ordine alla tipologia di lavorazioni, le relative categorie e classifiche, necessarie anche in caso di contratti misti, non è neanche possibile verificare il possesso dei requisiti in capo al soggetto che avrebbe eseguito i lavori, senza considerare che detti requisiti di qualificazione per la categoria prevalente devono essere posseduti anche dai concorrenti ovvero dal soggetto che li subappalta (cfr. Ad. Pl. 9/2015); atteso che la mera manifestazione della volontà di subappaltare le opere non è sufficiente a garantire né la scelta dell’aggiudicatario, né la verifica dei requisiti in capo al soggetto prescelto da quest’ultimo, la ricorrente non offre argomenti idonei a superare le criticità segnalate da ANAC, che, lungi dal costituire aspetti meramente formali, attengono alla selezione del concorrente qualificato per ciascuna delle prestazioni previste dal contratto;

– riguardo alla richiesta di accertamento della responsabilità precontrattuale, la mancanza della qualificazione per ciascuna prestazione prevista dal contratto in capo alla ricorrente, esclude che essa potesse confidare senza sua colpa nella possibilità di addivenire alla conclusione del contratto; la responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione, ai sensi dell’art. 1337 c.c., presuppone la violazione di obblighi di correttezza e buona fede che nel caso di specie, per quanto osservato, non sono ravvisabili.

5. Nell’appello, F. prospetta le censure appresso sintetizzate.

5.1. La giurisprudenza, superando il dato meramente letterale dell’art 15 con l’interpretazione sistematica degli artt. 15 e 14 del d.lgs. 163/2006, ritiene che, una volta qualificato il contratto di appalto come “misto” e non come di “lavori”, il rapporto tra prestazione accessoria e/o scorporabile non vada misurato internamente alla sola categoria delle opere (come ritenuto dalla sentenza appellata), ma nella relazione esistente, nell’ambito del contratto, tra lavori, servizi e fornitura; rendendo così possibile per il concorrente di avvalersi del subappalto necessario per l’esecuzione dei lavori “ove la prestazione del servizio costituisce l’oggetto sostanziale e principale dell’appalto”, ed ineccepibile il fatto che nel bando non sia stata richiesta la qualificazione dei concorrenti ai sensi dell’art. 40, se “la garanzia delle attestazioni SOA non rappresenta una condizione indispensabile ai fini del corretto svolgimento del servizio”.

In tal modo, l’attenzione viene correttamente concentrata sulla sola necessità che i lavori vengano poi effettivamente eseguiti da un soggetto (eventualmente, il subappaltatore dei lavori) debitamente qualificato (l’appellante invoca Cons. Stato, V, n. 2765/2007 e III, n. 5917/2013).

La stessa ANAC, apparentemente ferma al dato meramente letterale dell’art. 15 e poco incline ad interpretare la norma sistematicamente, in realtà non si è mai pronunciata con riferimento ad un caso come quello di specie, in cui si è in presenza di un appalto integrato.

5.2. Una volta chiarito che la corretta interpretazione dell’art 15 consente di superare, grazie al ricorso al subappalto necessario, il problema della mancanza in capo a F. della qualificazione necessaria per eseguire i lavori richiesti dall’appalto, il problema si riduce a quello di valutare se la descrizione dei lavori operata dalla lex specialis di gara possa ritenersi sufficiente o meno.

In realtà, ciò che manca nella lex specialis, complessivamente considerata, è unicamente l’indicazione dell’acronimo delle attestazioni SOA richieste, vizio soltanto formale, e non sostanziale, in quanto “natura ed entità dei lavori da effettuare e caratteristiche generali dell’opera” sono sufficientemente descritte nella lex specialis in maniera tale da vincolare in tal senso l’interprete (si tratta delle categorie OG1 e OG11, della classifica V).

La mancata specificazione in dettaglio delle opere da eseguire è perfettamente spiegata dal fatto che nel caso di specie si è in presenza di un appalto integrato, nel quale la progettazione definitiva deve essere resa dallo stesso concorrente, e quindi i lavori non possono essere individuati in dettaglio al momento dell’indizione della gara, ma solo al momento stesso della presentazione dell’offerta tecnica e solo per effetto di quest’ultima.

5.3. Appare assolutamente gratuita ed in contrasto con le pacifiche risultanze istruttorie l’affermazione, contenuta nella sentenza appellata, secondo la quale l’appellante avrebbe affidato in subappalto anche la progettazione, in violazione dell’art 91 d lgs 163/2006.

5.4. Il parere reso dall’ANAC non vincolava la ASL a rinunciare a bandire un’unica gara per l’affidamento del contratto misto, ma solo a motivare circa l’opportunità della mancata suddivisione in lotti dell’affidamento complessivo.

Il “radicale ripensamento” cui si riferisce il TAR è sorretto sempre e solo dalla supposta illegittimità del bando; da valutazioni cioè che, sempre in punto di diritto, lasciano intravedere “la possibilità che l’amministrazione si veda soccombente nel ricorso proposto dalla controinteressata”; ma ciò altro non conferma che la fondatezza del dedotto vizio di motivazione in punto di sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale a disporre l’annullamento.

5.5. L’appellante ripropone la domanda risarcitoria, censurando il mancato riconoscimento del risarcimento del danno quantomeno ai sensi dell’art 1337 c.c. anche e proprio nel caso venisse confermato l’illegittimo esercizio dell’attività amministrativa nella predisposizione del bando di gara, in quanto l’offerta è stata presentata in conformità alla lex specialis di gara e, ove questa fosse stata diversamente formulata escludendo la possibilità di subappaltare i lavori, l’appellante avrebbe potuto presentare la propria offerta ricorrendo ad altre figure quali l’avvalimento o la costituzione di un r.t.i..

6. Si è costituita in giudizio l’ANAC, sottolineando la propria sostanziale estraneità al giudizio, e chiedendo il rigetto o la dichiarazione di inammissibilità dell’impugnazione, in ragione della natura consultiva e non vincolante dei pareri emessi ai sensi dell’art. 6, comma 7, lettera n), del d.lgs. 163/2006, da cui consegue la mancanza di interesse dell’appellante all’annullamento del parere ANAC coinvolto nell’impugnazione.

8. Si è costituita la AUSL di Piacenza, prospettando la correttezza delle argomentazioni della sentenza appellata.

9. Anche Ortho-Clinical si è costituita in giudizio e controdeduce puntualmente.

10. Occorre sottolineare che il parere di precontenzioso reso, su istanza di Ortho-Clinical, dall’ANAC con delibera n. 332/2016 conclude affermando che “la lex specialis, nella parte in cui non specifica le tipologie di lavori oggetto del contratto misto, ascrivendole ad una specifica categoria e non richiede una corrispondente qualificazione SOA per l’esecuzione dei lavori è illegittima”.

E che l’atto di autotutela impugnato ha disposto di procedere “all’annullamento della procedura di gara in argomento e del conseguente atto di aggiudicazione … alla revisione degli atti di gara in conformità a quanto richiesto dall’ANAC ed alla riedizione di una nuova procedura di gara”.

11. La prima questione affrontata dall’appello, che effettivamente riveste un ruolo fondamentale nella controversia, è se, in presenza di un appalto misto servizi/lavori nel quale il valore economico della componente servizi sia largamente prevalente, possa prescindersi dal possesso, in sede di partecipazione, dei requisiti di qualificazione per i lavori.

Così da rendere sufficiente la dichiarazione del concorrente di voler ricorrere al subappalto per l’intera componente lavori.

11.1. La sentenza della V Sezione n. 2765/2007, invocata dall’appellante, riguarda una controversa analoga a quella oggi in esame, ma instaurata in vigenza della legge 109/1994, secondo la quale, negli appalti misti, le disposizioni in materia di qualificazione sui lavori si applicavano qualora la relativa componente avesse un valore economico prevalente e sempre che i lavori non avessero carattere accessorio rispetto all’oggetto principale del contratto (artt. 8, comma 11-septies e 2, comma 1, come modificato dalla legge 62/2005).

Il d.lgs. 163/2006 ha tuttavia superato il criterio della prevalenza/accessorietà.

Da detta pronuncia possono comunque trarsi indicazioni utili.

Giova sottolineare che si è trattato della conferma di una sentenza che, muovendo dal nesso che collega le lavorazioni e lo svolgimento del servizio negli appalti misti, aveva affermato che l’obbligo di qualificazione per i lavori “cade quando dall’esame del carattere prevalente o accessorio delle varie prestazioni si possa ragionevolmente desumere che la garanzia delle attestazioni SOA non rappresenta una condizione indispensabile ai fini del corretto svolgimento del servizio, di talché il percorso logico seguito per stabilire quale prestazione sia accessoria individua anche i requisiti necessari per partecipare alla gara”. Sulla base di tale premessa, la considerazione dell’appalto oggetto di quella controversia (gestione complessiva dei servizi cimiteriali, comprendente anche i lavori di scavo e apertura e chiusura delle tombe) ha condotto la V Sezione ad affermare che l’interesse della stazione appaltante implica che l’aggiudicatario dimostri il possesso non tanto dell’esperienza nello svolgimento di lavori quanto nel gestire complessivamente i servizi cimiteriali. Ed ha conseguentemente ritenuto legittimo che il bando non avesse richiesto la qualificazione per i lavori e fosse stata ritenuta sufficiente la dimostrazione del possesso dei requisiti per l’esecuzione dei servizi.

In altri termini, la sentenza – sia pure con riferimento ad una disciplina secondo la quale l’applicabilità delle disposizioni sulla qualificazione per i lavori dipendeva dalla prevalenza e non accessorietà dei lavori – ha valutato, alla luce del contenuto delle prestazioni da eseguire, che la qualificazione per l’esecuzione della componente lavori non fosse in concreto “condizione indispensabile ai fini del corretto svolgimento del servizio”.

Su tale aspetto si tornerà in seguito.

11.2. Nel vigore del d.lgs. 163/2006, l’altra sentenza di questo Consiglio (V, n. 1153/2012) ha affermato, in presenza di un appalto di natura mista lavori/servizi, “l’ineludibile necessità … di fare i conti con la previsione dell’art. 15 del Codice degli appalti pubblici”, rimarcando che “Il senso della norma appena vista è quello di una combinazione delle diverse discipline, ciascuna delle quali deve trovare applicazione rispetto alla propria corrispondente componente contrattuale. Da ciò l’immunità da vizi della prescrizione della legge di gara che imponeva alle ditte concorrenti di allegare la loro pregressa esperienza nel settore dei servizi, i quali erano inequivocabilmente ricompresi, unitamente alla componente lavori, nell’oggetto dell’appalto (…) Le concorrenti nella specie dovevano pertanto qualificarsi, a prescindere dalla prevalenza tra servizi e lavori, per avere svolto sia gli uni che gli altri.”.

11.3. Neanche dalla successiva sentenza di questa Sezione n. 5917/2013, che anch’essa riguarda una controversia analoga a quella in esame, si possono trarre i principi che invoca l’appellante.

Infatti, la sentenza ha sottolineato l’errore compiuto dal primo giudice nell’escludere l’applicazione dell’art. 15 del d.lgs. 163/2006 all’appalto misto, ricordando che la disposizione – “l’operatore economico che concorre alla procedura di affidamento di un contratto misto deve possedere i requisiti di qualificazione e capacità prescritti dal presente codice per ciascuna prestazione di lavori, servizi, forniture prevista dal contratto” – è “prescrizione chiara, di portata generale e di significato precettivo inequivocabile, cogente, che dunque è espressamente applicabile anche al contratto misto di cui è causa, indipendentemente dall’individuazione e dalla qualificazione della prestazione accessoria”.

La sentenza ha giustificato il precedente del 2007 (altresì invocato in quella sede) in quanto basato sulla normativa previgente, ed ha, di contro, richiamato la sentenza n. 1153/2012, cit.

A ben vedere, ai fini della decisione (non è stata ritenuta illegittima l’aggiudicazione ad impresa sprovvista dei requisiti di qualificazione per i lavori), è risultato decisivo il rilievo secondo il quale se il concorrente “avesse voluto contestare la previsione del bando – siccome integrata dai chiarimenti che, come previsto dalla lex specialis e come dedotto dalla stessa appellante, costituiscono anch’essi parte del regolamento di gara – laddove ha escluso che le partecipanti dovessero, già in sede di offerta, presentarsi necessariamente e in associazione temporanea di impresa o subito dichiarare di procedere al subappalto, avrebbe dovuto farlo impugnando espressamente il bando in parte qua”.

11.4. La giurisprudenza, dunque, non conforta la tesi dell’appellante, ma anzi la sconfessa (nello stesso senso, di recente, cfr. TAR Palermo, I, n. 984/2016).

Inoltre, anche volendo seguire la prospettazione dell’appellante, nel caso in esame, sembra davvero difficile affermare che la qualificazione per i lavori, quale derivante dall’attestazione SOA (o, in ipotesi, dall’avvenuto svolgimento di lavori analoghi, comunque altresì mancanti in capo all’appellante) non dovesse ritenersi condizione indispensabile per la garanzia del corretto svolgimento del servizio, posto che si tratta della stessa progettazione oltre che della esecuzione di lavori di rilevante valore, la cui correttezza condiziona, come presupposto materiale dell’attività, il corretto svolgimento del servizio che delle opere realizzate dovrà avvalersi.

Ora, mentre nel caso deciso dalla sentenza del 2007 si trattava di un appalto dei servizi cimiteriali comprendente anche i lavori di scavo e di apertura e chiusura delle tombe, ed in quello deciso dalla sentenza del 2013 dell’affidamento dei servizi assistenziali di una r.s.a. comprendente lavori edili (per 350.000 euro su un totale di 7.970.000,00, pari a meno del 4%), nel caso in esame si tratta un service per la realizzazione di esami diagnostici per i laboratori dell’AUSL, comprendente la progettazione e realizzazione di opere edili ed impiantistiche per un valore di 5.445.000,00 su di un totale a base di gara di 88.699.082,89 euro.

L’incidenza percentuale dei lavori sul totale (6%) non è molto maggiore di quella del precedente appalto misto, ma il valore in senso assoluto dei lavori da svolgere e la natura integrata della prestazione fanno sì che la rilevanza della componente lavori assuma una ben diversa dimensione.

11.5. Conclusivamente sul punto, la carenza della lex specialis esaminata, lungi dal riguardare aspetti meramente formali, attiene alla selezione del concorrente qualificato per ciascuna delle prestazioni previste dal contratto, e quindi ad un elemento potenzialmente idoneo a deviare il corretto confronto concorrenziale, oltre che a mettere in discussione le prospettive di corretta esecuzione dell’appalto.

Può aggiungersi che, anche accedendo all’opzione interpretativa dell’appellante, in ogni caso la soluzione del ricorso al subappalto per la componente lavori non sarebbe potuta risultare decisiva, posto che il subappalto era comunque soggetto ai limiti percentuali stabiliti dalla legge (artt. 118 del d.lgs. 163/2006 e 170 del d.P.R. 207/2010), e quindi una quota sarebbe rimasta in ogni caso priva di copertura.

Tanto, a prescindere dall’incidenza delle altre lacune contestate, concernenti l’indicazione delle categorie delle opere e la specificazione dei lavori da eseguire.

12. L’affermazione, incidentale, dell’affidamento in subappalto anche della progettazione dei lavori, in violazione dell’art 91 d.lgs. 163/2006, sembra effettivamente basata su di un travisamento. Peraltro, appare irrilevante, posto che non è per questo motivo che è stata disposta l’autotutela.

13. I vizi sopra esaminati avevano dunque un valore sostanziale, sia sotto il profilo dell’aver indotto un non corretto confronto concorrenziale, sia sotto quello di mettere in discussione le prospettive di corretta esecuzione dell’appalto.

L’annullamento è stato disposto a distanza di poco più di due mesi dall’aggiudicazione, e risulta motivato sulla base del parere dell’ANAC, assolutamente netto nelle sue motivazioni e conclusioni, e dell’esistenza di un contenzioso promosso dalla società controinteressata ed incentrato sulla sussistenza dei vizi con esso rilevati.

Il Collegio ritiene che ciò fosse sufficiente a supportare l’autotutela.

14. Ne discende il rigetto dell’appello, per quanto concerne la domanda di annullamento del provvedimento impugnato.

La circostanza che l’illegittimità della lex specialis all’origine dell’autotutela fosse imputabile alla stazione appaltante darebbe ingresso ad una pretesa risarcitoria per responsabilità precontrattuale, nei limiti del c.d. interesse negativo.

Tuttavia, se si tiene conto che, per quanto esposto, la tesi fondamentale dell’appellante non trovava riscontro né nella normativa vigente, né nell’interpretazione della giurisprudenza, appare condivisibile quanto affermato dal TAR, circa l’impossibilità di considerare incolpevole l’affidamento dell’appellante nell’applicazione della lex specialis secondo il suo tenore letterale.

In ogni caso, appare dirimente il fatto che nell’appello, all’invocazione della responsabilità precontrattuale della stazione appaltante, non abbia fatto seguito alcuna specificazione, e tantomeno dimostrazione in ordine alle voci di danno di cui, a tale titolo, chiede il ristoro.

Pertanto, l’appello deve essere respinto anche per tale residua parte.

15. Considerata la natura della controversia e la relativa novità di alcuni aspetti delle questioni affrontate, le spese del grado di giudizio possono essere interamente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese del grado di giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 luglio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Lanfranco Balucani, Presidente

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere

Massimiliano Noccelli, Consigliere

Pierfrancesco Ungari, Consigliere, Estensore

Sergio Fina, Consigliere

IL SEGRETARIO