Consiglio di Stato sez. V sentenza n. 2985 del 19 giugno 2017 – Appalti genericità del contratto di avvalimento

Consiglio di Stato sez. V sentenza n. 2985 del 19 giugno 2017

N. 02985/2017REG.PROV.COLL.

N. 09811/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9.811 del 2016, proposto da:
Consorzio C. K. Coop. Soc. a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Filippo Martinez e Davide Moscuzza, con domicilio eletto presso lo studio Martinez & Partners in Roma, Corso Vittorio Emanuele II, 21;

contro

K. C. Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Enrico Di Ienno, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, viale Mazzini, 33;

nei confronti di

Comune di San Remo, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per la Liguria – Genova, Sezione Seconda, n. 987/2016, resa tra le parti, concernente l’affidamento della gestione dei servizi di assistenza infermieristica, socio assistenziale, consulenza fisiatrica, coordinamento infermieristico e OSS presso la residenza protetta comunale “Casa Serena”.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione in giudizio della K. C. Cooperativa Sociale;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

visti gli artt. 74 e 120, co. 10, c.p.a.;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 maggio 2017 il Consigliere Oswald Leitner e uditi, per l’appellante, l’avvocato Filippo Martinez e, per l’appellata, l’avvocato Enrico Di Ienno;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso proposto innanzi al T.A.R. per la Liguria, l’odierno appellata K. C. Cooperativa Sociale (in seguito anche K. C.) ha impugnato, in uno con gli atti presupposti, chiedendone, previa sospensione, l’annullamento, la determina n. 1.082 del 29 aprile 2016, con la quale il Comune di Sanremo aveva definitivamente aggiudicato al Consorzio C. K. Coop. Soc. a r.l. (in seguito anche Consorzio C. K.), l’affidamento della gestione dei servizi di assistenza infermieristica, socio assistenziale, consulenza fisiatrica, coordinamento infermieristico e OSS, presso la residenza protetta comunale “Casa Serena”.

La ricorrente ha formulato quattro motivi di ricorso e ha chiesto che si disponesse l’aggiudicazione della gara in suo favore, previa dichiarazione dell’inefficacia del contratto eventualmente stipulato, e, in subordine, che le venisse riconosciuto il diritto al risarcimento del danno per equivalente. Si sono costituiti in giudizio il Comune di San Remo e la Consorzio C. K. Coop. Soc. a r.l., per resistere al ricorso avversario.

Il T.A.R. ha accolto il ricorso, annullando il provvedimento di aggiudicazione, sotto l’assorbente profilo dedotto con il quarto motivo di ricorso, concernente la genericità del contratto di avvalimento stipulato dalla Consorzio C. K. Coop. Soc. a r.l. con la Sant’Andrea Società Cooperativa Sociale, al fine di integrare il requisito tecnico-professionale prescritto dalla legge di gara, di aver svolto almeno cinque esperienze gestionali analoghe a quelle oggetto di gara, di cui almeno una in RSA con minimo 180 posti letto.

Avverso tale sentenza ha interposto gravame la Consorzio C. K., formulando tre motivi di appello che saranno esaminati appresso.

Si è costituita in giudizio la K. C., che ha chiesto il rigetto dell’appello avversario, in quanto, oltre ad improcedibile, sarebbe anche infondato, riproponendo altresì i motivi di ricorso del primo grado rimasti assorbiti. Non si è invece costituito in giudizio il Comune di San Remo.

All’udienza pubblica del 18 maggio 2017, la causa è stata quindi trattenuta in decisione.

Prima di procedere all’esame dei singoli motivi d’appello va respinta l’eccezione di improcedibilità dell’appello sollevata dalla K. C.. Quest’ultima sostiene che, poiché, in data 28 ottobre 2016, il Comune di San Remo ha dato esecuzione alla sentenza di primo grado, aggiudicando definitivamente l’appalto ad essa appellata, l’appellante non potrebbe più ottenere alcun effetto utile dall’accoglimento del gravame, non potendo più divenire affidataria del servizio in ragione del provvedimento assunto dall’Amministrazione.

L’eccezione non merita di essere accolta, poiché in caso di accoglimento del gravame, con conseguente accertamento della legittimità della precedente aggiudicazione definitiva in favore della Consorzio C. K., l’aggiudicazione del servizio, in favore della KGS Cargiver, intervenuto nelle more del giudizio, verrebbe ad essere travolta per effetto della pronuncia. Invero l’aggiudicazione del 28 ottobre 2016 in favore dell’appellata non è avvenuta per acquiescenza, ma in ragione della esecutività della pronuncia di primo grado, alla quale il Comune di San Remo ha ritenuto di doversi conformare.

Vanno quindi affrontati nel merito in singoli motivi di gravame formulati dall’appellante.

Con il primo motivo di appello, la Consorzio C. K. deduce l’erroneità della sentenza in primo grado, in quanto l’oggetto del contratto di avvalimento deve considerarsi comunque determinabile (così come previsto dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 23/2016); deduce altresì che il giudice di prime cure avrebbe violato e fatto falsa applicazione dei principi vigenti in materia di interpretazione generale del contratto.

Il motivo di doglianza è infondato.

Va ricordato che, in sede di gara, il Consorzio C. K. ha dichiarato di avvalersi dell’ausiliaria Sant’Andrea Società Cooperativa Sociale, per poter soddisfare il requisito di partecipazione di “almeno cinque esperienze gestionali analoghe, di cui almeno una in RSA con minimo 180 posti letto”, allegando che l’ausiliaria avrebbe messo a disposizione la propria pregressa esperienza gestionale presso la “RSA e CDI di Famagosta”, riguardante un servizio in favore di 285 posti letto.

Nel contratto, le risorse e i mezzi “prestati” sono descritti nel seguente modo: “a) Personale: attività di coordinamento per la struttura di gestioni complesse; b) know how: in particolare il supporto nello sviluppo di procedure gestionali atte all’efficace coordinamento dei servizi socio sanitari assistenziali presso Strutture con una ricettività superiore ai 180 posti letto; c) sviluppo di procedure operative per il controllo della qualità dei servizi prestati per nucleo e singolo ospite”.

Sul punto il T.A.R. ha osservato che il contratto si limita all’elencazione apodittica di concetti generali e indeterminati nel contenuto, quali la “attività di coordinamento”, il “know how” circa le procedure gestionali, le “procedure operative” per il controllo della qualità dei servizi prestati, senza riportare in modo compiuto, esplicito ed esauriente, rispetto a ciascuno di essi, le risorse personali e i mezzi prestati in modo determinato e specifico, come impone l’art. 88 del D.P.R. 207/2010. Secondo il T.A.R. sarebbe stato necessario indicare sia il numero del personale, sia le qualifiche messi concretamente a disposizione che le procedure gestionali e di controllo qualità specificatamente adottate nella RSA di Famagosta e concretamente poste a disposizione.

Secondo l’appellante, “la genericità o meno del contratto di avvalimento va commisurata in base alla funzione e allo scopo dell’avvalimento medesimo”; poiché, nella specie, esso Consorzio C. K. “si sarebbe avvalsa del ‘prestito’ del requisito da parte dell’ausiliaria”, conseguirebbe, “in automatico, che il servizio de quo sarebbe stato svolto sostanzialmente in toto dall’ausiliaria”, il che condurrebbe a ritenere che l’oggetto dell’avvalimento riportato nel contratto “fosse riferibile all’intero complesso aziendale”, senza che vi fossero necessarie ulteriori specificazioni. L’ausiliaria avrebbe messo a disposizione l’intera capacità aziendale e l’oggetto del contratto avrebbe comunque dovuto considerarsi determinabile, in concreto, in base al requisito che era volto a soddisfare. Il personale, in particolare, sarebbe stato integralmente dedicato all’appalto, il know how con le relative procedure operative sarebbe invece bene immateriale che rappresenta la capacità operative del personale stesso.

Le considerazioni svolte dall’appellante non sono condivisibili.

In primo luogo, va rilevato, infatti, che il contenuto del contratto di avvalimento non permette di sostenere che l’ausiliaria si sia effettivamente impegnata a mettere a disposizione la sua intera capacità aziendale, la quale, del resto, non viene in ogni caso nemmeno individuata o descritta né nell’atto, né in altra documentazione proveniente dall’ausiliaria, allegata in sede di gara, specie per quanto riguarda l’esperienza professionale asseritamente posseduta e trasferibile in virtù della gestione della RSA di Famagosta.

Inoltre, gli elementi e termini evincibili dal contratto, così come sopra descritti, sono comunque del tutto astratti, privi di concretezza fattuale, per cui non permettono di verificare, in senso sostanziale, il concreto prestito del requisito richiesto dal bando di gara, ovvero l’effettiva messa a disposizione del requisito mancante in capo alla Consorzio C. K. Coop. Soc. a r.l.. L’oggetto del contratto è quindi del tutto indeterminato.

Nella specie, poi, non è nemmeno condivisibile l’assunto dell’appellante, per cui l’oggetto del contratto di avvalimento sarebbe comunque determinabile.

Nella sua sentenza n. 23/2016, l’Adunanza Plenaria ha statuito che: “l’articolo 49 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 e l’articolo 88 del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, in relazione all’articolo 47, paragrafo 2 della Direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi ostano a un’interpretazione tale da configurare la nullità del contratto di avvalimento in ipotesi (quale quella che qui rileva) in cui una parte dell’oggetto del contratto di avvalimento, pur non essendo puntualmente determinata fosse tuttavia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, e ciò anche in applicazione degli articoli 1346, 1363 e 1367 del codice civile. In siffatte ipotesi, neppure sussistono i presupposti per fare applicazione della teorica c.d. del ‘requisito della forma/contenuto’, non venendo in rilievo l’esigenza (tipica dell’enucleazione di tale figura) di assicurare una particolare tutela al contraente debole attraverso l’individuazione di una specifica forma di ‘nullità di protezione’”.

L’oggetto contrattuale, per essere determinabile, deve essere quindi almeno risultare “dal tenore complessivo del documento, e ciò anche in applicazione degli articoli 1346, 1363 e 1367 del codice civile”; nella specie, nemmeno il tenore complessivo del contratto contiene invece il benché minimo elemento utile per poter individuare, anche solo approssimativamente, il numero del personale “prestato” e le relative qualifiche, nonché le procedure gestionali e di controllo qualità specificatamente adottate nella RSA di Famagosta e concretamente poste a disposizione.

Conclusivamente, l’avvalimento non deve risolversi nel “prestito” di un valore puramente cartolare e astratto, essendo invece necessario, non solo alla luce del chiaro disposto dell’art. 88 del D.P.R. n. 207/2010, ma anche prima della costante giurisprudenza amministrativa in materia, che dal contratto risulti chiaramente l’impegno dell’impresa ausiliaria di prestare le proprie risorse e il proprio apparato organizzativo, in tutte le parti che giustificano l’attribuzione del requisito di qualità, come i mezzi, il personale, la prassi e tutti gli altri elementi aziendali qualificanti.

Soltanto la specificazione di tali elementi, infatti, permette di verificare l’effettivo possesso del requisito in capo all’ausiliaria ed il suo effettivo trasferimento alla concorrente che partecipa alla gara, nonché di evitare aggiramenti del sistema dei requisiti di accesso alle gare pubbliche.

Donde, la genericità del contratto di avvalimento e l’illegittima ammissione della Consorzio C. K. alla gara che avrebbe dovuto essere esclusa per mancanza del relativo requisito di qualificazione.

Con il secondo motivo d’appello, l’appellante deduce l’erroneità della sentenza, poiché la stessa “prende le basi” dall’art. 88. DPR 207/2010 che sarebbe stato emanato dall’esecutivo in carenza di potere, perché né l’art. 5, né l’art. 49 del codice degli appalti conferiva alcun poter di disciplinare e/o specificare il contratto di avvalimento.

Anche tale motivo di doglianza non merita di essere accolto.

La questione sollevata dall’appellante, invero, è da considerarsi inconferente, in quanto la necessaria specificità del contratto di avvalimento, oltre ad essere desumibile direttamente dall’art. 49, del D.L.vo 163/06, è comunque un principio di derivazione giurisprudenziale che è stato recepito dall’articolo 88 citato. Il rilievo della presunta emanazione della disposizione in carenza di potere è quindi privo di alcun rilievo, per cui si ritiene superfluo indugiare sul punto.

Con il terzo ed ultimo motivo d’appello il Consorzio C. K. denuncia l’erroneità della sentenza impugnata, per la presunta violazione degli articoli 38, co. 2-bis e 46, co. 1-ter codice appalti. La stazione appaltante, invero, avrebbe dovuto avviare il rimedio del soccorso istruttorio relativamente al contenuto del contratto di avvalimento o, per lo meno, avrebbe dovuto richiedere ulteriori chiarimenti in proposito, ciò a maggior ragione, in quanto l’oggetto era comunque determinabile.

Il motivo d’appello non merita accoglimento.

Quanto alla possibilità di sopperire alla mancanza di analiticità del contratto di avvalimento con l’esercizio del potere di soccorso, infatti, questo Collegio ritiene di dover aderire al costante orientamento giurisprudenziale, per cui non può farsi luogo al soccorso istruttorio, allorché, come nel caso di specie, l’avvalimento riguardi il possesso di requisiti per la partecipazione alla gara che devono essere posseduti e documentati alla data di presentazione dell’offerta. (cfr. ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 28 settembre 2015, n. 4.507).

In conclusione, la sentenza impugnata merita conferma, risultando totalmente infondato il gravame proposto dall’appellante, per i motivi assorbenti ampiamente esposte.

In considerazione dell’esito della lite le spese del presente grado di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma integralmente la sentenza impugnata.

Condanna l’appellante Consorzio C. K. Coop. Soc. a r.l. a rifondere alla controparte K. C. Cooperativa Sociale le spese del presente grado di giudizio, liquidate in € 2.000,00.

Rimane definitivamente a carico dell’appellante il contributo unificato corrisposto per la proposizione del ricorso in appello.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 maggio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Lanfranco Balucani, Presidente

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere

Giulio Veltri, Consigliere

Sergio Fina, Consigliere

Oswald Leitner, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO