Consiglio di Stato sez. V sentenza n. 3251 del 3 luglio 2017 – Appalti ed effetti della mancata nomina dei membri della Commissione aggiudicatrice

Consiglio di Stato sez. V sentenza n. 3251 del 3 luglio 2017

N. 03251/2017REG.PROV.COLL.

N. 08152/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8152 del 2013, proposto da:
Comune di Alassio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Simone Contri, Michele Todde, con domicilio eletto presso lo studio Michele Todde in Roma, via Carlo Poma, 2;

contro

S. s.n.c. di V. P. & A. C., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Luigi Manzi, Cesare Federico Glendi, Gabriella Glendi, con domicilio eletto presso lo studio Luigi Manzi in Roma, via Federico Confalonieri, 5;

nei confronti di

M. R. Cooperativa Sociale, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LIGURIA – GENOVA: SEZIONE II n. 00931/2013, resa tra le parti, concernente affidamento della gestione degli stabilimenti balneari comunali “Adelasia” e “Cadorna”;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di S. S.n.c. di V. P. & A. C.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, Cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 giugno 2017 il Cons. Daniele Ravenna e uditi per le parti gli avvocati Todde, e Andrea Manzi in dichiarata delega di Luigi Manzi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La S. s.n.c., avendo partecipato a due distinte gare indette dal Comune di Alassio per la gestione di due stabilimenti balneari ed essendone stata esclusa – per la mancanza nel plico-offerta della dichiarazione del possesso dei requisiti di cui all’art. 38 del Codice dei contratti pubblici del 2006 – aveva impugnato con distinti ricorsi i provvedimenti di esclusione e, con motivi aggiunti, i successivi atti del procedimento.

Il Tribunale amministrativo, riuniti i ricorsi, li ha accolti per l’assorbente motivo che non risultava nominata la commissione di gara prescritta dalla lex specialis e pertanto ha annullato i provvedimenti impugnati, affermando l’obbligo dell’Amministrazione di rinnovare la procedura. Respingeva invece le domande della ricorrente volte ad ottenere la declaratoria di inefficacia del contratto stipulato dal Comune con l’aggiudicataria M. R. cooperativa sociale, il subentro della stessa ricorrente nel contratto e l’accertamento del suo diritto al risarcimento, per l’impossibilità di verificarne i presupposti prima di una corretta pronuncia da parte dell’Amministrazione.

Il Comune ha impugnato la sentenza avanti questo Consiglio di Stato, affermando:

1) che il Regolamento comunale richiamato dal bando indica puntualmente quale debba essere la composizione della Commissione. Se pure la terna dei componenti non risulta formalmente nominata, tale composizione si desumerebbe dal verbale del 30 marzo 2012. Inoltre, trattandosi di gara al prezzo più basso, l’Amministrazione – alla luce anche di un parere reso il 24 giugno 2009 dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti – non sarebbe stata tenuta a nominare una commissione, bastando a effettuare le operazioni di gara il RUP con la presenza di due testimoni. Dai verbali di gara e dalle determinazioni dirigenziali di aggiudicazione definitiva, in conclusione, risulterebbe la composizione della Commissione, che del resto non avrebbe potuto essere diversa, considerato il ristretto organico del Comune;

2) sarebbe impossibile per l’Amministrazione procedere alla rinnovazione della procedura di gara, poiché il contratto stipulato il 1 giugno 2012 aveva validità fino al 31 dicembre 2014 e quindi, alla data del giudizio di primo grado, il contratto aveva già prodotto i suoi effetti per due anni su tre; inoltre la dirigente responsabile del procedimento e che aveva proceduto all’aggiudicazione era stata collocata a riposo. In ogni caso il Comune, valutate le circostanze, invocava il principio di conservazione degli atti.

Si è costituita la società S., che espone:

– il primo motivo di appello sarebbe inammissibile e comunque infondato: la Commissione avrebbe dovuto essere formalmente nominata e del resto vi sarebbero state possibili alternative alla sua composizione.

– il secondo motivo (impossibilità di rinnovazione della procedura di gara) sarebbe pure inammissibile e comunque infondato.

La società resistente ripropone comunque i motivi non esaminati in primo grado perché dichiarati assorbiti:

– il bando si limitava a chiedere l’assenza di situazioni di esclusione ex art. 38 cod. appalti e recava i facsimile della documentazione da allegare, cui S. si sarebbe puntualmente e diligentemente attenuta; non sarebbe sussistito di fatto nessun motivo di esclusione ai sensi del citato art. 38; il disciplinare di gara sarebbe stato equivoco sul punto della documentazione richiesta; si sarebbe comunque dovuto applicare il favor partecipatonis;

– La aggiudicataria M. R. all’atto dell’offerta non sarebbe stata iscritta alla CCIAA per una categoria di attività compresa nell’appalto, come richiesto dal bando a pena di esclusione;

– Il bando richiedeva altresì, a pena di esclusione, il requisito di aver previamente gestito uno stabilimento balneare e la aggiudicataria non avrebbe posseduto tale requisito.

La società resistente ripropone altresì i motivi aggiunti, presentati in primo grado avverso i successivi atti del procedimento, per illegittimità derivata e autonomi vizi e, conclusivamente, chiede il risarcimento dei gravissimi danni subiti, con riferimento alla mancata gestione dei due stabilimenti balneari, segnalando che tale gestione avrebbe rappresentato per i due soci (in precedenza bagnini del Comune impiegati negli stessi stabilimenti balneari la cui gestione poi l’Amministrazione aveva deciso di concedere a terzi) e le loro famiglie l’unica fonte di sostentamento.

In subordine, chiede in via istruttoria l’ammissione della prova testimoniale su fatti che vengono specificamente indicati.

Con ulteriori memorie il Comune appellante e la società resistente hanno ribadito le rispettive argomentazioni; in particolare la S. ha fornito elementi per la quantificazione del danno – fra cui l’acquisto e la successiva svendita delle attrezzature necessarie alla gestione dei due stabilimenti balneari – e ha prospettato l’opportunità della nomina di CTU per quantificarlo più precisamente.

All’udienza del 15 giugno 2017 la causa è passata in decisione.

La sentenza appellata resiste alle censure dell’Amministrazione appellante e va pertanto confermata.

Preliminarmente vanno respinte le richieste istruttorie della società resistente (ammissione di prova testimoniale e nomina di CTU), poiché non necessarie ai fini della decisione.

Quanto ai motivi dedotti dall’appellante avverso la sentenza, il primo, attinente alla Commissione giudicatrice – a prescindere dalla valutazione sulla sua ammissibilità – va respinto nel merito, sulla base della considerazione che inequivocabilmente la lex specialis di gara – cui l’Amministrazione era tenuta a conformare la propria azione – prevedeva la nomina della Commissione, nomina che incontestabilmente non è stata effettuata. Ciò consente in primo luogo di ritenere infondata l’argomentazione dell’Amministrazione appellante, secondo cui la Commissione avrebbe anche potuto non essere nominata, stante il tipo di gara (aggiudicazione al prezzo più basso).

Anche l’argomentazione dell’Amministrazione, secondo cui la composizione della Commissione sarebbe stata di fatto obbligata, alla luce della norma del Regolamento comunale disciplinatrice della materia e dell’organico del Comune (e dunque sarebbe stato superfluo un provvedimento formale di nomina), non può essere accolta. Infatti il Regolamento prescrive una composizione di tre membri e i verbali attestano la presenza di quattro persone a vario titolo, dal che si desume che margini per una possibile diversa composizione della Commissione stessa sussistevano.

Il secondo motivo a sua volta è infondato: se è pur vero che alla data di deposito della sentenza di primo grado (18 giugno 2013) il contratto aveva già avuto parziale esecuzione, nulla avrebbe in concreto ostato – ove il Comune avesse inteso ottemperarvi – alla sollecita rinnovazione della procedura di affidamento della gestione dei due stabilimenti balneari, e non il collocamento a riposo della dirigente responsabile del procedimento, fatto evidentemente irrilevante a tali fini.

Ciò considerato, a questo giudice è precluso statuire, come richiesto dalla società resistente, in ordine al risarcimento del danno: a fronte di una espressa decisione sul punto del Tribunale amministrativo, tale richiesta avrebbe dovuto costituire oggetto di uno specifico ricorso incidentale e non essere semplicemente rappresentata nella memoria di costituzione.

La decisione sulle spese della presente fase di giudizio segue la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Fermo restando quanto disposto dal Giudice di primo grado per le spese relative a quella fase del giudizio, condanna l’appellante alle spese della presente fase di giudizio nella misura di euro 4.000 (quattromila). Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 giugno 2017 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere

Valerio Perotti, Consigliere

Daniele Ravenna, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO