Consiglio di Stato sez. V sentenza n. 3539 del 18 luglio 2017 – Appalti e possesso dei requisiti

Consiglio di Stato sez. V sentenza n. 3539 del 18 luglio 2017

N. 03539/2017REG.PROV.COLL.

N. 09260/2016 REG.RIC.

N. 00218/2017 REG.RIC.

N. 00265/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9260 del 2016, proposto da:
M. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, e Consorzio stabile A. N., in persona del presidente e legale rappresentante pro tempore, nelle rispettive qualità di capogruppo mandataria e mandante di un costituendo raggruppamento temporaneo di imprese, entrambe rappresentate e difese dagli avvocati Marcello Clarich e Piergiorgio Alberti, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, viale Liegi 32;

contro

S.G.I.N. s.p.a., in persona dell’amministratore delegato e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Riccardo Barberis e Maurizio Pasquale De Rosa, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via Pollaiolo 3;

nei confronti di

Società cooperativa consortile A.C.L., in persona del presidente del consiglio d’amministrazione e legale rappresentante pro tempore, in qualità di capogruppo mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese con S. I. s.r.l., G. A. M. s.r.l. e S. s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Petrucci e Maurizio Ricciardi Federico, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, viale Angelico 34;
S. I. s.r.l., del presidente del consiglio d’amministrazione e legale rappresentante pro tempore, in qualità di mandante del raggruppamento temporaneo di imprese con la società cooperativa consortile A.C.L., G. A. M. s.r.l. e S. s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Petrucci e Maurizio Ricciardi Federico, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, viale Angelico 34;
G.A.M. s.r.l., in persona dell’amministratore unico e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Elvezio Santarelli, Franco Gaetano Scoca, Eugenio Tranchino, Giuseppe La Rosa, Sergio D’Arienzo e Fabio Giuseppe Angelini, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, piazza Navona 49;
C. società cooperativa, S. s.p.a., C. società cooperativa in liquidazione coatta amministrativa, non costituiti in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 218 del 2017, proposto da:
Società cooperativa consortile A.C.L., in persona del presidente del consiglio d’amministrazione e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Elvezio Santarelli, Franco Gaetano Scoca, Eugenio Tranchino, Giuseppe La Rosa, Sergio D’Arienzo e Fabio Giuseppe Angelini, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, piazza Navona 49;

contro

M. s.p.a., in persona del presidente e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Marcello Clarich e Piergiorgio Alberti, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, viale Liegi 32;

nei confronti di

S.G.I.N. s.p.a., in persona dell’amministratore delegato e legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Riccardo Barberis e Maurizio Pasquale De Rosa, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via Pollaiolo 3;
S. I. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Maurizio Ricciardi Federico e Francesco Petrucci, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Roma, viale Angelico 34;
C. Società Cooperativa, G.A.M. s.r.l., S. s.p.a., non costituiti in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 265 del 2017, proposto da:
S.G.I.N. s.p.a., in persona dell’amministratore delegato e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Maurizio Pasquale De Rosa e Riccardo Barberis, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via Pollaiolo 3;

contro

M. s.p.a., in persona del presidente e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Marcello Clarich e Piergiorgio Alberti, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, viale Liegi 32;

nei confronti di

Società cooperativa consortile A.C.L., in persona del presidente del consiglio d’amministrazione e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Elvezio Santarelli, Giuseppe La Rosa, Sergio D’Arienzo, Fabio Giuseppe Angelini, Eugenio Tranchino e Franco Gaetano Scoca, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, piazza Navona 49;
S. I. s.r.l., in persona del presidente del consiglio d’amministrazione e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Maurizio Ricciardi Federico e Francesco Petrucci, con domicilio eletto presso lo studio Francesco Petrucci in Roma, viale Angelico 34;
C. società cooperativa, G. A. M. s.r.l., S. s.p.a., non costituiti in giudizio;

per la riforma

quanto al ricorso n. 9260 del 2016:

della sentenza del T.A.R. LAZIO – SEZ. STACCATA DI LATINA, n. 514/2016, resa tra le parti, concernente una procedura di affidamento della progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di realizzazione di una facility di trattamento di materiali presso la centrale nucleare di Latina;

quanto ai ricorsi nn. 218 e 265 del 2017:

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. LAZIO – SEZ. STACCATA DI LATINA, SEZIONE I, n. 811/2016, resa tra le parti, concernente gli atti successivamente adottati nell’ambito della medesima procedura in esecuzione della sentenza del medesimo Tribunale amministrativo regionale n. 514 del 2016

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli appelli incidentali di S.G.I.N. s.p.a. e della Società cooperativa consortile A.C.L. nel giudizio conseguente all’appello principale di M. s.p.a. e Consorzio stabile A. N.;

Visti i rispettivi atti di costituzione in giudizio delle parti;

Viste le ordinanze cautelari della Sezione nn. 369, 385 e 386 del 2 febbraio 2017;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, Cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 luglio 2017 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Andrea Segato, su delega dell’avvocato Clarich, Riccardo Barberis, Francesco Petrucci e Franco Gaetano Scoca;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale del Lazio – sezione staccata di Latina, integrato da motivi aggiunti, la M. s.p.a. e il Consorzio stabile A. N. impugnavano gli atti della procedura ristretta per l’affidamento in appalto integrato della progettazione esecutiva ed esecuzione dei lavori di realizzazione di una facility (stazione di trattamento dei materiali) all’interno della centrale nucleare di Latina, indetta dalla S.G.I.N. s.p.a. (con bando pubblicato il 14 agosto 2014) ed aggiudicata all’esito della selezione mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base d’asta di € 13.894.218 (di cui € 13.030.081 per lavori e i restanti € 864.137 per servizi di progettazione) al raggruppamento temporaneo di imprese formato dalla mandataria A.C.L. soc. coop. consortile e dalle mandanti C. soc. coop., S. I. s.r.l., G. A. M. s.r.l. e S. s.p.a. (provvedimento in data 8 ottobre 2015).

2. Le ricorrenti, a loro volta presentatesi in raggruppamento temporaneo con capogruppo la M., censuravano sotto vari profili la mancata esclusione dalla gara del raggruppamento aggiudicatario: per la mutata sua composizione dalla fase di prequalifica a quella di presentazione delle offerte; per l’illegittimità di tale composizione; per difetto dei requisiti di partecipazione della mandante G. A. M.; perr la perdita dei medesimi da parte dell’altra mandante C. soc. coop.; e per l’inidoneità dei contratti di avvalimento relativi ai professionisti indicati per i servizi di progettazione.

3. Con la sentenza n. 514 del 30 luglio 2016, indicata in epigrafe, il Tribunale amministrativo adito accoglieva in parte l’impugnazione.

Il giudice di primo grado giudicava fondata la sola censura relativa al difetto in capo alla mandante G. A. M. dei requisiti di capacità tecnica richiesto dal bando di gara, consistente nell’avere eseguito nel quinquennio precedente (2009-2013) lavori di realizzazione di impianti di sollevamento/movimentazione carichi in ambienti confinati per un ammontare di € 3.186.976 (corrispondente all’importo previsto per la categoria prevalente di lavori OG1). In particolare, il Tribunale amministrativo riteneva che stazione appaltante non avesse proceduto ad una istruttoria adeguata in ordine al possesso del requisito in contestazione e pertanto, dichiarata l’inefficacia del contratto nel frattempo stipulato con il raggruppamento aggiudicatario, ordinava alla SO.G.I.N. di «rinnovare la verifica del possesso dei requisiti», attraverso il proprio potere di soccorso istruttorio.

4. Con la medesima pronuncia erano respinti il ricorso incidentale ed i motivi ad esso aggiunti proposti dalla controinteressata A.C.L..

5. La sentenza è stata appellata per quanto di rispettivo interesse dalla M. s.p.a. e dal Consorzio A. N., in via principale, e dalla SO.G.I.N. e dalla A.C.L., con distinti appelli incidentali (giudizio rubricato al n. 9260 del 2016 di questo Consiglio di Stato).

6. Con successivo ricorso al Tribunale amministrativo regionale del Lazio – sezione staccata di Latina la M. impugnava gli atti adottati dalla stazione appaltante in esecuzione della sentenza del medesimo giudice n. 514 del 30 luglio 2016, con i quali era confermata l’aggiudicazione originaria e l’efficacia del contratto conseguentemente stipulato con raggruppamento con a capo la A.C.L. (comunicazione in data 15 settembre 2016).

7. Con la sentenza n. 811 del 21 dicembre 2016 il Tribunale amministrativo adito accoglieva anche questo ricorso.

Il giudice di primo grado riteneva illegittima l’applicazione estensiva data dalla SO.G.I.N. al proprio potere soccorso istruttorio a favore del raggruppamento temporaneo aggiudicatario, attraverso la quale era stato consentito alla mandante G. A. M. di dimostrare il possesso del requisito di qualificazione sopra menzionato con documentazione relativa a contratti diversi da quelli originariamente dichiarati ai fini della partecipazione alla gara.

8. Per effetto di ciò il giudice di primo grado annullava anche questo ulteriore segmento della procedura di affidamento, dichiarava l’inefficacia del contratto e disponeva il subentro in esso ex art. 122 Cod. proc. amm. a favore della M..

9. Contro questa pronuncia hanno proposto separati appelli la SO.G.I.N. e la A.C.L. (rubricati rispettivamente ai nn. 265 e 218 del 2017 di r.g. di questo Consiglio di Stato).

DIRITTO

1. Deve innanzitutto essere disposta la riunione degli appelli iscritti ai nn. di r.g. 218 e 265 del 2017, poiché proposti contro la stessa sentenza, e dunque ai sensi dell’art. 96 cod. proc. amm., e di questi all’appello della M. iscritto al n. di r.g. 9260 del 2016. Quest’ultima riunione è giustificata da ragioni di connessione ex art. 70 Cod. proc. amm., derivanti dal fatto che le pronunce appellate con questi tre mezzi hanno ad oggetto un’unica procedura di gara.

2. Prioritario è l’esame degli appelli principale ed incidentali proposti nell’ambito di quest’ultimo giudizio, poiché riguardanti gli atti di gara originari, laddove gli atri due appelli hanno invece ad oggetto atti adottati dalla SO.G.I.N. in esecuzione della prima pronuncia di annullamento del Tribunale amministrativo.

3. Tanto premesso, sono a loro volta pregiudiziali gli appelli incidentali di SO.G.I.N. e A.C.L., diretti a censurare l’accoglimento del ricorso e dei motivi aggiunti di primo grado della M. e del Consorzio stabile A. N..

4. Con un primo motivo d’appello, la controinteressata ripropone l’eccezione di inammissibilità del ricorso della M. e del Consorzio A. N., per mancanza dimostrazione del loro diritto ad ottenere l’aggiudicazione in caso di annullamento degli atti di gara. L’A.C.L. ribadisce che in questa ipotesi le offerte sarebbero soggette ad una nuova valutate ai fini dell’attribuzione dei punteggi.

Nel medesimo motivo la A.C.L. critica la statuizione contraria del Tribunale amministrativo, fondata sull’intangibilità della graduatoria ai sensi dell’art. 38, comma 2-bis, dell’allora vigente codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163. In contrario l’appellante incidentale sottolinea che questa disposizione si applicherebbe alle gare da aggiudicare mediante il criterio del massimo ribasso, mentre per la procedura di gara in contestazione è stato previsto il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

5. L’eccezione è anche riproposta dalla SO.G.I.N., con la memoria per la camera di consiglio ed è stata argomentata dalla stazione appaltante sulla base del rilievo che per la procedura di gara in contestazione i punteggi relativi alle offerte tecniche sono attribuiti attraverso una media derivante dalla sommatoria e dal confronto tra le offerte ammesse da parte dei commissari di gara.

6. L’eccezione deve essere respinta.

E’ vero infatti che l’accoglimento del ricorso della M. e del Consorzio A. N., con il conseguente accertamento di una o più delle cause di esclusione nei confronti del raggruppamento temporaneo aggiudicatario, tra quelle dedotte, comporterebbe la necessità di riformulare i punteggi attraverso il confronto tra le offerte rimaste in gara all’esito dell’annullamento parziale pronunciato in sede giurisdizionale. Ma è altrettanto vero che la tutela in forma specifica azionata dal ricorrente vittorioso deve comunque essere assicurata dalla stazione appaltante soccombente.

Quindi, posto che in tal caso la tutela in questione si attua attraverso una nuova riformulazione della graduatoria dopo la pronuncia di annullamento di quella originaria, nell’ambito di questo nuovo segmento di attività procedimentale l’organo di gara dovrà quindi procedere a tale riformulazione sulla base dei confronti tra le offerte rimaste in gara, le quali conservano ciascuna la propria autonomia (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 10 gennaio 2013, n. 1).

7. Pertanto, escluso ogni effetto demolitorio sull’intera graduatoria e sulla presupposta attività di confronto tra le offerte rimaste, l’aspettativa di tutela in forma specifica del ricorrente vittorioso mediante il subentro nel contratto non può ritenersi inficiata dal particolare metodo di attribuzione dei punteggi prescelto dalla SO.G.I.N. Come poc’anzi accennato essa rimane invece soggetta ad un’attività di rinnovazione parziale della gara ed in particolare di riformulazione della graduatoria, sulla base dei confronti tra le offerte rimaste in gara all’esito del giudizio amministrativo.

L’unica conseguenza sul piano dei contenuti della pronuncia giurisdizionale di accoglimento dell’impugnazione consiste quindi nella necessità di condizionare la statuizione di subentro nel contratto ex art. 122 Cod. proc. amm. all’esito della riformulazione della graduatoria in senso favorevole alla parte ricorrente vittoriosa.

8. Sotto un distinto profilo, né la A.C.L. né tanto meno l’ente aggiudicatore hanno dedotto – come sarebbe stato loro onere a sostegno dell’eccezione sollevata, ai sensi dell’art. 2697, comma 2, Cod. civ. – che per effetto dell’accoglimento dell’impugnazione della M. e del Consorzio A. N. la graduatoria così riformulata non consentirebbe al costituendo raggruppamento temporaneo di imprese da queste formato per la procedura di gara in contestazione di collocarsi in posizione utile per conseguire l’aggiudicazione.

9. Con il secondo motivo d’appello incidentale la A.C.L. e con il primo motivo dell’appello incidentale della SO.G.I.N. è invece impugnato il capo della sentenza del medesimo Tribunale amministrativo regionale n. 514 del 30 luglio 2016 di accoglimento del ricorso e dei motivi aggiunti di primo grado (rispettivamente quinto e secondo) della M. e del Consorzio A. N. in cui è stato dedotto che la mandante del raggruppamento aggiudicatario G. A. M. non aveva dato prova di possedere il requisito di qualificazione consistente nell’avere eseguito nel quinquennio 2009-2013 lavori di realizzazione di «impianti di sollevamento/movimentazione carichi in ambienti confinati (es. carriponte)», per un ammontare di € 3.186.976 [«pari all’importo previsto per la categoria prevalente di lavori (OG1)»: punto III.2.3.5, P3), del bando di gara].

La stazione appaltante e la controinteressata contestano che si tratti di un requisito di ammissione alla gara e sostengono invece che lo stesso costituisce insieme ad altri (previsti nel medesimo punto III.2.3.5: da P1 a P5,) un elemento di selezione degli offerenti nell’ambito della c.d. forcella, prevista nel caso di candidati in numero superiore a cinque.

10. I motivi sono fondati.

11. Il più volte citato punto III.2.3 del bando (rubricato «capacità tecnica») prevede quali requisiti di qualificazione richiesti ai fini della partecipazione alla gara: il possesso dell’attestazione di qualificazione per le attività di progettazione ed esecuzione oggetto dell’appalto; specifici requisiti per i servizi di progettazione (punti III.2.3.1 e III.2.3.2); la certificazione di qualità aziendale (punto III.2.3.4).

Il successivo punto III.2.3.5 è invece relativo alle «condizioni di partecipazione – prequalifica e criteri di selezione» ed è così formulato: «I concorrenti in possesso dei requisiti di cui al precedente punto III.2, saranno invitati a presentare offerta nel numero massimo di 5 candidati idonei in applicazione a quanto previsto dalla “Prequalifica e Criteri di Selezione” disponibile sul sito internet della Sogin www.sogin.it, che sulla base delle valutazione effettuata avranno ottenuto i punteggi più alti. Tali 5 concorrenti invitati singolarmente non potranno costituire tra loro, ai fini della formulazione dell’offerta, degli RTI. I concorrenti al fine di ottenere i punteggi di cui all’allegato “Prequalifica e Criteri di Selezione”, dovranno compilare, su carta intestata, le parti di competenza». Segue quindi l’indicazione dei criteri di cui ai punti da P1 a P5.

12. Come sottolinea la SO.G.I.N., il rinvio testuale «a quanto previsto dall’allegato “Prequalifica e Criteri di Selezione”» si riferisce al documento omonimo predisposto per la gara in contestazione e recante una griglia di selezione mediante l’attribuzione di punti per i criteri in questione.

Inoltre, il riferimento operato dal bando di gara consente di rinviare anche al regolamento dell’ente aggiudicatore sui propri appalti, il cui art. 21.4 contempla appunto il meccanismo di limitazione degli offerenti sulla base della forcella: «in caso di necessità oggettiva SOGIN ha facoltà di ridurre il numero dei candidati a un livello che corrisponda a un giusto equilibrio tra le caratteristiche specifiche della procedura di appalto e i mezzi necessari alla sua realizzazione. In tal caso vanno rese note le motivazioni sottese a tale scelta e il numero dei candidati tiene conto dell’esigenza di garantire un’adeguata concorrenza. NEL CASO IN CUI IL NUMERO DELLE IMPRESE CANDIDATE RISULTI UGUALE O INFERIORE AL NUMERO DI RIFERIMENTO (NB 5), TUTTE LE IMPRESE CANDIDATE DEVONO ESSERE INVITATE».

13. Tanto premesso, come risulta in modo incontroverso dagli atti di gara i candidati invitati a presentare offerte all’esito della fase di prequalifica sono stati nel caso di specie cinque, vale a dire quello minimo al rispetto del quale SO.G.I.N. si è auto-vincolata.

Ulteriore conseguenza di quanto ora rilevato è che i criteri di selezione degli offerenti in questione non hanno avuto concreta applicazione – come si sottolinea negli appelli incidentali – per cui gli stessi non possono rivestire alcun rilievo nella presente fattispecie.

14. Gli appelli incidentali devono essere pertanto accolti in relazione alle censure di contenuto speculare finora esaminate.

Restano assorbiti i motivi terzo e quinto proposti dall’A.C.L. nel proprio appello incidentale.

15. Per effetto di ciò deve essere riformata la sentenza del Tribunale amministrativo n. 514 del del 30 luglio 2016. Ai sensi dell’art. 336, comma 2, Cod. proc. civ. deve pertanto essere riformata anche la sentenza n. 811 del 21 dicembre 2016, poiché essa è stata resa sull’impugnativa della M. avente ad oggetto atti consequenziali all’annullamento parziale della gara pronunciato con la prima pronuncia.

16. Riformata dunque anche quest’ultima pronuncia, in applicazione del principio dell’effetto espansivo esterno sancito dalla disposizione processualcivilistica da ultimo richiamata, gli appelli della SO.G.I.N. e della A.C.L. sono conseguentemente improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse.

17. Si può passare all’esame del quarto motivo dell’appello incidentale della A.C.L. (nel giudizio iscritto al n. di r.g. 9260 del 2016), con cui è riproposta la censura del ricorso incidentale di primo grado diretta a sostenere che la consorziata Ansaldo Nucleare s.p.a. della mandante Consorzio A. N. aveva perso nel corso della gara l’attestazione di qualificazione SOA (attestato n. 10047/5/00), a causa della scadenza verificatasi il 5 dicembre 2015, cui ha fatto seguito una richiesta di rinnovo tardiva, presentata il 16 dicembre successivo.

18. Il motivo è infondato.

19. Come statuito dal Tribunale amministrativo, la scadenza al 5 dicembre 2015 e la richiesta del 16 dicembre successivo si riferiscono all’adeguamento al triennio “intermedio” di validità dell’attestazione di qualificazione. L’appellante incidentale non contesta poi quanto rilevato dal giudice di primo grado, e cioè che «la Ansaldo Nucleare si è attivata nei termini per ottenere il rilascio di una nuova attestazione SOA di fatto poi conseguita il 14 dicembre 2015», assicurandosi così la continuità del requisito (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 18 luglio 2012, n. 27, cui si rinvia ai sensi degli artt. 120, comma 10, e 74 cod. proc. amm.).

20. La controinteressata poggia invece i propri assunti sulla successiva richiesta di adeguamento del termine quinquennale finale di efficacia dell’attestazione, che tuttavia non rileva ai fini della continuità del requisito di qualificazione, ma che costituisce una conseguenza dell’intervenuta verifica triennale puntualmente richiesta, anche se formalizzata successivamente al termine intermedio.

21. Per questa parte l’appello incidentale deve essere respinto.

22. Rimangono pertanto da esaminare i motivi del ricorso principale ed aggiunti di primo grado riproposti da M. e dal Consorzio stabile A. N. nel loro appello (r.g. n. 9260 del 2016).

23. Con il primo motivo le due originarie ricorrenti sostengono che il raggruppamento temporaneo aggiudicatario avrebbe perso i requisiti di partecipativi di ordine generale in corso di gara, in conseguenza della sottoposizione della mandante C. società cooperativa a liquidazione coatta amministrativa (decreto del Ministero dello sviluppo economico in data 30 ottobre 2015, n. 541).

Le appellanti principali sottolineano che il provvedimento in questione è intervenuto quando la gara era ancora in corso e precisamente durante la pendenza della fase di verifica dei requisiti ex art. 11, comma 8, dell’allora vigente Codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, dopo che l’aggiudicazione definitiva (intervenuta il precedente 8 ottobre 2015), ma prima che il provvedimento conclusivo della procedura di gara divenisse efficace ai sensi della citata disposizione del d.lgs. n. 163 del 2006 e, conseguentemente, prima che intervenisse la stipula del contratto d’appalto. Al riguardo, la M. e il Consorzio A. N. criticano la statuizione di rigetto del motivo in questione del Tribunale amministrativo, fondata sull’applicazione dell’art. 37, comma 19, d.lgs. n. 163 del 2006, il quale consente la sostituzione del mandante fallito o di proseguire nell’esecuzione dell’appalto in assenza di questo, «non solo alla fase che segue alla stipulazione del contratto ma anche a quella che intercorre tra l’aggiudicazione definitiva e la stipulazione del contratto» (così nella sentenza di primo grado).

24. In via preliminare, il motivo, aggiunto al ricorso di primo grado, non è tardivo, come invece eccepito dalla SO.G.I.N.

Non vi è infatti prova agli atti del giudizio che la conoscenza degli atti, successivi all’aggiudicazione definitiva impugnata con il ricorso introduttivo, con cui la stazione appaltante ha ritenuto di stipulare il contratto con il raggruppamento aggiudicatario, nella diversa composizione risultante dall’estromissione della C., sia precedente alla comunicazione della medesima SO.G.I.N. in data 11 dicembre 2015, in cui si dà atto di tale circostanza. Quindi, i motivi aggiunti risultano inviati per la notifica il giorno 11 gennaio 2016, giorno di scadenza del termine di 30 giorni per estendere l’impugnazione anche a questi atti, tenuto conto che il precedente giorno 10 gennaio 2016 era domenica.

25. Oltre che ricevibile, il motivo è fondato nel merito.

E’ infatti errata l’interpretazione estensiva della disposizione del previgente Codice dei contratti pubblici da ultimo richiamata ad una fase precedente a quella dell’esecuzione del contratto d’appalto, dopo che lo stesso sia stato quindi stipulato.

Nell’attribuire al concorrente soggettivamente complesso, costituito in forma di raggruppamento temporaneo di imprese, la possibilità di modificare la propria composizione in conseguenza di un evento che privi uno dei suoi partecipanti della capacità di contrattare con la pubblica amministrazione, l’art. 37, comma 19, in questione (come il precedente comma 18, relativo alla perdita dei requisiti del mandatario), reca una deroga al principio di par condicio tra i partecipanti a procedure di affidamento di contratti pubblici, sancito per i raggruppamenti temporanei dal comma 9 del medesimo art. 37 («è vietata qualsiasi modificazione alla composizione dei raggruppamenti temporanei (…) rispetto a quella risultante dall’impegno presentato in sede di offerta», fatti espressamente i commi 18 e 19 poc’anzi richiamati).

26. In particolare, il fondamento della deroga prevista dai commi 18 e 19 rispetto al principio generale del precedente comma 9 dell’art. 37 d.lgs. n. 163 del 2006, va individuato nell’esigenza di assicurare l’esecuzione del contratto nei termini stabiliti e di ovviare quindi ad un evento che colpisca uno dei componenti del raggruppamento temporaneo di imprese che si è aggiudicato la commessa con la sua sostituzione con altra impresa, o l’assunzione della quota di esecuzione originariamente spettante al medesimo componente da parte degli altri. La sua operatività presuppone quindi un’esecuzione in corso e, pertanto, che la prodromica procedura di affidamento si sia conclusa.

Come al riguardo evidenziano la M. e il Consorzio A. N., ciò si evince dalla lettura congiunta dei commi 18 e 19 dell’art. 37, ed in particolare dal riferimento operato dalla prima della citate disposizioni alla facoltà per la stazione appaltante di «proseguire il rapporto di appalto». In questi termini è del resto la costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, alla quale deve essere data continuità (cfr. Cons. Stato, V, 9 aprile 2015, n. 1799, 2 marzo 2015, n. 986, 20 gennaio 2015, n. 169, 20 aprile 2012, n. 2328).

27. Al di fuori di questo caso riprende invece pieno vigore il principio di continuità dei requisiti di partecipazione sopra richiamato, a tutela della parità di trattamento tra tutte le imprese concorrenti a procedure di affidamento, declinato dalla costante giurisprudenza amministrativa nel senso che tali requisiti devono permanere per tutta la durata della procedura di affidamento e anche dopo la stipula del contratto (ex multis: Cons. Stato, Ad. plen. 20 luglio 2015, n. 8; da ultimo: III, 6 marzo 2017, n. 1050; IV, 8 febbraio 2017, n. 549; V, 23 febbraio 2017, n. 852, 31 ottobre 2016, n. 4558, 13 settembre 2016 n. 3866).

28. Deve quindi precisarsi che il principio in questione ed il conseguente divieto sancito dall’art. 37, comma 9, d.lgs. n. 163 del 2006 di modificare la composizione del raggruppamento temporaneo opera anche nella fase di verifica di tali requisiti ex art. 11, comma 8, d.lgs. n. 163 del 2006.

Come si evince da quest’ultima disposizione la verifica in questione condiziona l’efficacia dell’aggiudicazione definitiva e, dunque, si colloca all’interno della procedura di gara, per cui non può essere invocata l’eccezione di cui al comma 19 del medesimo art. 37.

29. Con specifico riguardo alla verifica dei requisiti, la relativa natura di condizione di efficacia del controllo in questione è stata affermata espressamente dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato, nella sentenza del 25 febbraio 2014, n. 10.

Occorre precisare che al riguardo che la stessa Adunanza plenaria aveva in precedenza escluso che il termine per impugnare l’aggiudicazione, atto da cui deriva la lesione degli interessi delle altre concorrenti aspiranti al contratto, decorra dalla scadenza, eventualmente successiva a quest’ultima, della fase di controllo sul possesso dei requisiti ai sensi del combinato disposto del sopra citato art. 11, comma 8, d.lgs. n. 163 del 2006, in combinato con l’art. 48, comma 2, del medesimo Codice dei contratti pubblici (sentenza 31 luglio 2012, n. 31). Ma nella pronuncia da ultimo richiamata l’Adunanza plenaria ha anche precisato che l’esito del controllo in questione, il quale costituisce espressione di poteri ulteriori della stazione appaltante rispetto a quelli esercitati nelle fasi precedenti (in senso conforme: Cons. Stato, III, 6 giugno 2014, n. 2872; V, 27 aprile 2014, n. 2082), può eventualmente sfociare nell’emanazione di atti nuovi ed autonomamente lesivi, dai quali discende l’onere di estendere a questi l’originaria impugnazione contro l’aggiudicazione definitiva, come appunto avvenuto nel caso di specie.

Tutto ciò a conferma che l’attività prevista dall’art. 11, comma 8, d.lgs. n. 163 del 2006 è ontologicamente riconducibile alla procedura di gara prodromica alla stipula del contratto e non può essere invece collocata nella successiva fase di esecuzione di quest’ultimo.

30. Deve ancora rilevarsi sul punto che il Tribunale amministrativo ha ritenuto applicabile l’art. 37, comma 19, del previgente Codice dei contratti pubblici sul presupposto che al momento in cui la C. è stata posta in liquidazione coatta amministrativa la fase di verifica ai sensi dell’art. 11, comma 8, più volte citata si era conclusa. Nella medesima linea si collocano le difese delle parti resistenti ed in particolare della stazione appaltante, laddove sottolinea che dopo l’aggiudicazione non è stata fatta alcuna verifica dei requisiti di partecipazione, ma sono stati richiesti al raggruppamento temporaneo aggiudicatario solo i documenti necessari alla sottoscrizione del contratto d’appalto.

31. Sennonché, in primo luogo resta incontestato che il contratto non era stato comunque stipulato e che quindi la procedura di gara non si era conclusa.

In ragione di quanto rilevato in precedenza non erano quindi integrati i presupposti della deroga prevista dal più volte citato art. 37, comma 19, d.lgs. n. 163 del 2006. A fronte della perdita del requisito di partecipazione l’amministrazione avrebbe infatti dovuto esercitare i propri «poteri di autotutela», previsti dall’art. 11, comma 9, del medesimo Codice dei contratti pubblici nei confronti dell’aggiudicazione ormai divenuta efficace.

32. Ma più in radice l’assunto del giudice di primo grado e della SO.G.I.N. è contraddetto dalla documentazione agli atti del giudizio ed in particolare dalla comunicazione con cui la stessa stazione appaltante ha rappresentato alla mandataria del raggruppamento temporaneo aggiudicatario A.C.L. che «l’aggiudicazione (…) ai sensi dell’art. 11, 8 comma del D.Lgs. 163/2006, non è divenuta efficace» a causa della sottoposizione della mandante C. a liquidazione coatta amministrativa (allegato n. 21 ai motivi aggiunti di primo grado della M. e del Consorzio A. N.). Ciò consente di escludere che la verifica dei requisiti si fosse conclusa, per cui a fortiori non poteva ritenersi definita la procedura di gara.

33. In ragione di tutto quanto finora rilevato la SO.G.I.N. ha quindi errato nel consentire all’aggiudicatario di estromettere tale mandante e nel procedere alla stipula del contratto d’appalto con il raggruppamento nella nuova composizione, caratterizzata dalla estromissione della C. e dall’assunzione della quota di lavori originariamente assegnata a quest’ultima tra la mandataria A.C.L. e l’altra mandante S. (cfr. in particolare il nuovo atto costitutivo del raggruppamento, adottato in data 20 novembre 2015 e la successiva nota in data 11 dicembre 2015, con cui la SO.G.I.N. ha comunicato che avrebbe stipulato il contratto con il medesimo raggruppamento nella sua mutata composizione).

Con ciò l’amministrazione resistente ha consentito all’aggiudicatario di sanare la perdita di un requisito di partecipazione alla gara, consistente nel non essere sottoposto alle procedure concorsuali previste dall’art. 38, comma 1, lett. a) del d.lgs. n. 163 del 2006, tra cui appunto la liquidazione coatta amministrativa, ed ha così violato l’art. 37, comma 9, del medesimo Codice e il principio di par condicio tra concorrenti. Anziché accettare questa modifica, la SO.G.I.N. avrebbe dovuto invece escludere dalla gara il raggruppamento temporaneo A.C.L. a causa dell’evento che ha colpito la sua mandante C..

34. Sebbene l’accoglimento del primo motivo dell’appello della M. e del Consorzio A. N. sia assorbente, la Sezione reputa fondato anche il quinto motivo, con cui le originarie ricorrenti reiterano l’assunto per cui la causa ostativa di cui al citato art. 38, comma 1, lett. a) del d.lgs. n. 163 del 2006 nei confronti della C. sussistesse già prima della sua sottoposizione a liquidazione coatta amministrativa, e precisamente al momento della sua richiesta di ammissione al concordato con continuità aziendale ex art. 186-bis della legge fallimentare (istanza depositata il 27 maggio 2015 presso il Tribunale di Reggio Emilia).

35. Come si assume nel motivo in esame, depongono in effetti in questo senso le vicende che hanno contraddistinto questa procedura, poi culminata con il decreto ministeriale di liquidazione coatta, e che sono descritte in quest’ultimo provvedimento.

In esso si riferisce in particolare che il ricorso ex art. 161 l. fall. della Coopesette era carente della documentazione necessaria ai sensi di tale disposizione ed in particolare della proposta concordataria e del piano descrittivo dei tempi di adempimento della stessa, e che ai fini del relativo deposito il Tribunale di Reggio Emilia aveva concesso due proroghe, all’esito delle quali la cooperativa istante ha formalizzato, in data 27 ottobre 2015, «istanza di rinuncia al concordato», in ragione «dell’impossibilità di depositare il piano concordatario».

Nel medesimo decreto ministeriale si dà atto che dalla situazione patrimoniale al 31 agosto 2015, dalla quale si rileva «una situazione di sostanziale insolvenza» a causa di un patrimonio netto negativo di circa 80 mln di euro.

Quindi, occorre evidenziare che a quell’epoca, e precisamente il 28 dello stesso mese di agosto 2015, il raggruppamento temporaneo aggiudicatario aveva presentato la propria offerta

36. Le vicende descritte nel decreto di liquidazione coatta amministrativa, costituente l’esito dell’insuccesso di quella di concordato preventivo con continuità aziendale, testimoniano in modo inoppugnabile che la Coopesette versava in stato di decozione in epoca precedente al provvedimento conclusivo con cui essa ha formalmente perso il requisito di partecipazione alla gara di cui alla più volte citata lett. a), dell’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006. La mandante in questione non è stata infatti in grado di presentare alcuna proposta di piano per assicurare la propria continuità aziendale ex art. 186-bis l. fall. – unica ipotesi di procedura concorsuale che ai sensi della citata disposizione del Codice dei contratti pubblici consente la partecipazione alla gara – ma a causa dell’assenza di mezzi patrimoniali è stata poi posta in liquidazione.

37. Ebbene, in una simile situazione opera dal punto di vista civilistico il principio di consecuzione delle procedure concorsuali, che consente di fare retroagire i termini per l’esercizio delle azioni revocatorie all’apertura della prima procedura, e cioè, nel caso di specie, il concordato preventivo (art. 69-bis l. fall.).

Ma anche sul distinto piano della partecipazione a procedure di affidamento questa circostanza non è priva di conseguenze. Infatti, sebbene la causa ostativa sia formalmente legata alla sottoposizione alle procedure concorsuali elencate dalla lett. a) dell’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006, con l’eccezione poc’anzi richiamata del concordato con continuità aziendale ex art. 186-bis l. fall., nondimeno, in un caso quale quello oggetto del presente giudizio anche tale sottoposizione va fatta risalire al momento del ricorso per l’ammissione al concordato preventivo, in relazione al quale si è ex post constatata l’impossibilità di percorrere l’ipotesi della continuità aziendale ai sensi della disposizione da ultimo richiamata.

38. Depongono in questo senso lo stato di insolvenza in cui la cooperativa già versava in tale momento e che si è manifestato in modo inoppugnabile nella propria incapacità di formulare una proposta concordataria in grado di assicurare la propria sopravvivenza ed evitare la liquidazione. Sulla base delle descritte evidenze probatorie risulta dunque esclusa l’ipotesi derogatoria della continuità aziendale che consente di escludere l’applicazione della causa ostativa di cui alla lettera a) dell’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006. Sotto questo profilo può allora predicarsi un paralellismo tra aspetti civilistici e concorsuali da un lato e aspetti pubblicistici dall’altro lato.

39. Ne segue che la C. non aveva titolo per partecipare alla gara ben prima della sua sottoposizione a liquidazione coatta amministrativa, sebbene questa sia stata formalmente dichiarata solo nella fase terminale di verifica dei requisiti di partecipazione, successivamente all’aggiudicazione, ai sensi dell’art. 11, comma 8, d.lgs. n. 163 del 2006.

40. Infine, il raggruppamento temporaneo aggiudicatario avrebbe dovuto escluso anche per avere modificato la propria composizione tra la fase di prequalifica e quella di presentazione delle offerte, come deducono la M. ed il Consorzio A. N. nel quarto motivo del loro appello.

41. Secondo le pacifiche risultanze di prova del presente giudizio, nella prima fase una delle quattro mandanti era la s.p.a. Ciem. Quest’ultima non figura più tra le componenti del raggruppamento poi risultato aggiudicatario, essendo stata sostituita dalla s.r.l. G. A. M.

42. Circa le ragioni di questa sostituzione, le originarie ricorrenti hanno affermato che essa è dipesa dal fatto che l’originaria mandante ha perso «i requisiti di partecipazione» dopo la fase di prequalifica e il «subentro della G.A.M. è stato svolto per apportare un requisito di partecipazione che le altre imprese del RTI non avrebbero potuto garantire e, quindi, per evitare l’esclusione» (pag. 24 dell’appello).

43. Sulle ragioni adombrate dalla M. e dal Consorzio A. N. non vi sono difese puntuali da parte delle resistenti.

La SO.G.I.N. si è limitata a controdedurre sul punto richiamando il principio espresso dalla giurisprudenza amministrativa – e fatto proprio dal Tribunale amministrativo nella sentenza appellata – secondo cui nell’ambito di una procedura ristretta le modifiche alla composizione dei raggruppamenti temporanei di imprese vietate sono solo quelle che avvengono nella fase di presentazione delle offerte, mentre sono ammesse modifiche o addirittura la formazione ex novo di un raggruppamento temporaneo tra imprese pre-qualificatesi singolarmente, ai sensi dell’art. 37, comma 12, d.lgs. n. 163 del 2006 (tra le altre: Cons. Stato, III, 5 marzo 2013 n. 1328; IV, 13 marzo 2013, n. 1243; V, 31 marzo 2014, n. 1548).

La A.C.L. ha invece dedotto dal canto suo che l’estromissione della Ciem sarebbe conseguita alla sua autonoma decisione, motivata da ragioni di opportunità dopo che la C. aveva presentato chiesto di essere ammessa al concordato preventivo ex art. 186-bis della legge fallimentare.

44. Ciò precisato, sul punto la Sezione osserva innanzitutto che il condivisibile orientamento giurisprudenziale ora richiamato conosce tuttavia un’eccezione alla facoltà di modifica tra la fase di prequalifica e quella di presentazione delle offerte, nel senso di negarla quando questa sia preordinata a sottrarsi alle norme sui requisiti di partecipazione alle gare (in questo senso, ex multis: Cons. Stato, V, 20 febbraio 2012, n. 888; VI, 16 febbraio 2010, n. 842). Anche in questo caso sovvengono le esigenze di rispetto del generale principio di par condicio che permea le procedure di affidamento di contratti pubblici e che impone un trattamento uguale nei confronti di tutti gli operatori economici ad esse partecipanti, con particolare riguardo alle norme di legge che ne regolano i requisiti di ammissione.

45. Deve quindi precisarsi che questo principio e l’interpretazione antielusiva delle norme in questione che da essa discende ha piena ed unitaria operatività nei confronti delle procedure ristette. Infatti, benché suddivise in due fasi, dal punto di vista dei requisiti di partecipazione le stesse procedure devono essere considerate come un unicum. Infatti, non possono evidentemente essere ammesse “zone franche”, in cui la perdita di tali requisiti non abbia alcuna conseguenza sul piano della partecipazione, e correlativamente l’istituto del raggruppamento temporaneo ex art. 37 d.lgs. n. 163 del 2006 possa essere piegato per scopi estranei alla sua finalità pro-concorrenziale di aggregazione tra forze imprenditoriali per l’acquisizione di commesse pubbliche.

46. Ebbene, ciò precisato sul piano generale, deve ritenersi che nel caso di specie le deduzioni delle originarie ricorrenti circa le ragioni dell’estromissione della Ciem e la sua sostituzione con la G. A. M., non sono state puntualmente contestate.

In particolare, la controinteressata A.C.L. si è limitata ad addurre generiche ragioni di opportunità espresse dall’originaria mandante, che tuttavia non risultano provate.

Nelle proprie difense nel presente giudizio d’appello la cooperativa mandataria del raggruppamento temporaneo aggiudicatario ha in particolare richiamato le difese svolte nel giudizio di primo grado e la documentazione depositata in allegato alla propria memoria costitutiva davanti al Tribunale amministrativo di Latina.

47. Tuttavia, nell’ambito di questa è richiamato l’«atto ricognitivo di esclusioneex lege» in data 20 novembre 2015 (doc. n. 3), con cui il raggruppamento temporaneo aggiudicatario, precedentemente costituitosi, in data 21 ottobre 2015, ha dato atto della sottoposizione della mandante C. a liquidazione coatta amministrativa e della sua conseguente estromissione dalla medesima aggregazione temporanea. E’ dunque stato prodotto l’atto “a valle” di questa decisione legata a considerazioni di opportunità, ma non l’atto con cui la Ciem ha dichiarato di fuoriuscire dal raggruppamento temporaneo.

48. Sulla base di questi elementi deve pertanto ritenersi che la modifica in corso di procedura del raggruppamento temporaneo aggiudicatario sia avvenuta per ragioni estranee a quelle consentite e che anche per questa ragione lo stesso avrebbe dovuto essere escluso dalla gara.

49. In ragione di tutto quanto finora rilevato non solo gli appelli incidentali esaminati in precedenza della SO.G.I.N. e della A.C.L., ma anche l’appello principale della M. e del Consorzio A. N. nei confronti della sentenza del Tribunale amministrativo regionale di Latina n. 514 del 30 luglio 2016 deve essere accolto, con assorbimento dei restanti motivi. Per l’effetto, in totale riforma della stessa, il ricorso ed i motivi aggiunti di primo grado di queste ultime devono essere accolti, ma per ragioni diverse da quelle ritenute dal medesimo Tribunale amministrativo.

50. In conseguenza di ciò rimane fermo l’annullamento degli atti di gara ed in particolare dell’aggiudicazione in favore del raggruppamento temporaneo di cui la A.C.L. è capogruppo mandataria. Infatti, quest’ultimo avrebbe dovuto comunque essere escluso dalla gara, perché colpito dalle cause ostative alla partecipazione ad essa accertate in sede di esame dei motivi primo, quarto e quinto dell’appello principale della M. e del Consorzio A. N..

51. Devono ora essere affrontate le domande delle medesime società di dichiarazione di inefficacia del contratto d’appello (stipulato in data 18 aprile 2016) e subentro in esso ai sensi dell’art. 122 del Codice del processo amministrativo.

52. Entrambe le domande possono essere accolte.

Ad esse le parti resistenti oppongono (anche negli appelli principali iscritti ai nn. 218 e 265 del 2017):

– il carattere strategico dell’impianto e la conseguente urgenza dei lavori, come si ricaverebbe dalla delibera dell’Autorità per l’energia elettrica il gas e il sistema idrico n. 384/2014/R/eel (Definizione delle milestone per l’anno 2017, ai fini dell’accelerazione delle attività di smantellamento delle centrali elettronucleari dismesse, della chiusura del ciclo del combustibile e delle attività connesse e conseguenti), la cui allegata tabella n. 1 prevederebbe come termine di ultimazione dei lavori di realizzazione dell’impianto di facility della centrale nucleare di Latina il 31 dicembre 2017;

– lo stato di esecuzione dell’appalto; in particolare secondo le convergenti deduzioni di tutte le controinteressate, corroborate dai registri di contabilità prodotti, al 31 maggio 2017 sono state eseguite opere per un totale di € 3.280.100,99, cui si aggiunge un ulteriore avanzamento di circa 350.000 euro per il mese di giugno.

53. In contrario deve tuttavia rilevarsi innanzitutto che la citata delibera dell’Autorità per l’energia elettrica il gas e il sistema idrico definisce gli obiettivi da raggiungere per l’attività di smantellamento delle centrali nucleari (decommissioning) demandata alla SO.G.I.N. e le modalità di calcolo delle connesse premialità o delle penalità.

Si tratta dunque di un sistema volto ad incentivare lo smantellamento di siti nucleari dismessi e la loro riconversione, in particolare attraverso il riconoscimento dei relativi costi come oneri generali afferenti al sistema elettrico da riversare sull’utenza.

54. La Sezione osserva sul punto, innanzitutto, che la pure indiscutibile importanza strategica dell’attività di decommissioning, sotto il profilo ora evidenziato, non costituisce tuttavia una ragione insuperabile al subentro nel contratto in contestazione nel presente giudizio. Tale importanza ha infatti principalmente riflessi di carattere economico sulla SO.G.I.N. di cui non è specificato l’ammontare e la sua incidenza concreta sul complesso delle attività di interesse pubblica ad essa demandate. Non vi è in particolare prova che il subentro di cui si controverte comporti una vanificazione del quadro degli interventi programmati e del conseguimento delle connesse premialità previste dall’Autorità di regolazione. Sotto questo profilo, nella citata tabella n. 1 l’impianto di facility della centrale nucleare di Latina ha un peso pari al 4% rispetto ai complessivi obiettivi di decommissioning.

55. Deve poi sottolinearsi che la M. e il Consorzio A. N. hanno prodotto ulteriori delibere dell’Autorità per l’energia elettrica il gas e il sistema idrico dalle quali si evince che gli obiettivi di smantellamento delle centrali nucleari dismesse sono soggetti a successive revisioni (in particolare ciò si ricava dalle modifiche introdotte alla citata delibera n. 384/2014/R/eel dalle delibere della medesima Autorità nn. 374/2015/R/eel 454/2016/R/eel). Ebbene, sotto il profilo ora evidenziato non vi è dubbio che la presente pronuncia di subentro possa costituire un elemento valutabile da parte dell’Autorità ai fini di un’ulteriore revisione del programma delle attività.

56. Con riguardo allo stato dei lavori, esso non può ritenersi avanzato sulla base della documentazione e delle deduzioni difensive delle stesse parti resistenti, poiché dalla stessa contabilità prodotta risultano eseguiti lavori per un ammontare pari a circa un terzo del totale. Laddove ritenesse invece che uno stato di esecuzione simile impedirebbe il subentro nel contratto l’ambito di applicazione dell’art. 122 Cod. proc. amm. poc’anzi citato si restringerebbe eccessivamente. Questa disposizione è invece fondamentale per assicurare ricorsi efficaci in materia di appalti pubblici ai sensi delle direttive europee in materia (art. 1, comma 1, della direttiva 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori), poiché consente al ricorrente vittorioso di essere tutelato in forma specifica tramite l’acquisizione del bene della vita su cui si fonda la sua impugnazione. Pertanto, un mantenimento dell’efficacia del contratto a favore dell’illegittimo aggiudicatario potrebbe configurarsi solo a fronte di un’esecuzione pressoché integrale dell’appalto; ipotesi che in questo caso non si riscontra.

57. Per altro verso, deve rilevarsi che all’esito del subentro il nuovo appaltatore potrà riscontrare in contraddittorio con la stazione appaltante se ed in che misura i lavori eseguiti da quello precedente siano conformi al proprio progetto e dunque proseguire negli stessi per la parte invece difforme, oltre che per quella non ancora eseguita.

Questo considerazione ha rilevanza anche con riguardo alle considerazioni legate al carattere strategico dell’appalto in contestazione.

58. In conclusione, devono essere accolti nei sensi in precedenza espressi gli appelli incidentali della SO.G.I.N. e della A.C.L. e l’appello principale della M. e del Consorzio stabile A. N. (n. di r.g. 9260 del 2016). Per effetto di ciò la sentenza 30 luglio 2016, n. 514 del Tribunale amministrativo di Latina deve essere riformata. Devono in particolare essere respinti i motivi di impugnazione di queste ultime, mentre devono essere accolti quelli dalle stesse riproposti nel loro appello principale.

Per l’effetto, va pronunciato: l’annullamento degli atti della procedura di affidamento oggetto del presente giudizio; l’inefficacia del contratto conseguentemente stipulato dalla SO.G.I.N. e dal raggruppamento temporaneo di imprese con capogruppo la A.C.L.; il subentro in esso delle originarie ricorrenti M. e Consorzio stabile A. N., subordinatamente alla riformulazione della graduatoria in senso favorevole a queste ultime e alla verifica dei requisiti di partecipazione alla gara.

Per effetto della consequenziale riforma della sentenza del medesimo Tribunale amministrativo di Latina n. 811 del 21 dicembre 2016 devono invece essere dichiarati improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse i ricorsi iscritti ai nn. 218 e 265 del 2017 rispettivamente proposti dalla A.C.L. e dalla stazione appaltante.

La complessità delle questioni controverse giustifica la compensazione delle spese di tutti i giudizi di primo grado e del presente appello tra le parti in causa (con conseguente assorbimento della censura autonomamente svolta sulla statuizione sulle spese formulata dalla A.C.L. nel proprio appello incidentale).

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, previa loro riunione, così provvede:

– accoglie nei sensi di cui in motivazione gli appelli incidentali della S.G.I.N. s.p.a. e della Società cooperativa consortile A.C.L. e l’appello principale della M. s.p.a. e del Consorzio stabile A. N. (r.g. n. 9260 del 2016);

– per l’effetto, in riforma della sentenza 30 luglio 2016, n. 514 del Tribunale amministrativo regionale del Lazio – sezione staccata di Latina, accoglie nei sensi parimenti indicati in motivazione il ricorso ed i motivi aggiunti della M. s.p.a. e del Consorzio stabile A. N., annullando gli atti con essi impugnati;

– inoltre riformata ex art. 336, comma 2, Cod. proc. civ. anche la sentenza 21 dicembre 2016, n. 811, del Tribunale amministrativo regionale del Lazio – sezione staccata di Latina, dichiara conseguentemente improcedibili gli appelli della Società cooperativa consortile A.C.L. e della S.G.I.N. s.p.a. (nn. di r.g. 218 e 265 del 2017);

– dichiara l’inefficacia del contratto d’appalto tra la S.G.I.N. s.p.a. e il raggruppamento temporaneo di imprese con capogruppo la società cooperativa consortile A.C.L.;

– dispone il subentro nello stesso contrattto della M. s.p.a. e del Consorzio stabile A. N., subordinatamente alle verifiche indicate in motivazione;

– compensa le spese del doppio grado di giudizio tra tutte le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 luglio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Claudio Contessa, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere, Estensore

Raffaele Prosperi, Consigliere

Valerio Perotti, Consigliere

IL SEGRETARIO