Consiglio di Stato sez. V sentenza n. 3550 del 18 luglio 2017
N. 03550/2017REG.PROV.COLL.
N. 06902/2016 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 6902 del 2016, proposto da:
Anas s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;
contro
Società C. P. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Claudio De Portu, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Flaminia, n. 354;
nei confronti di
Società V. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Maria Paola Roullet, Carlo Celani e Rosario Scalise, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Carlo Celani in Roma, viale Parioli, n. 180;
V. di P. M. & C. s.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. Emilia Romagna – Bologna, Sezione I, n. 00622/2016, resa tra le parti, concernente l’affidamento del servizio forfetario relativo agli interventi per sgombero neve e trattamento antigelo di alcuni tratti di strade statali.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Società C. P. s.r.l. e della Società V. s.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 maggio 2017 il Cons. Valerio Perotti e uditi per le parti gli avvocati Claudio De Portu e Mario Sanino, in sostituzione degli avv. Roullet e Scalise, nonché dell’avvocato dello Stato Carmela Pluchino;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1.Con ricorso al Tribunale amministrativo dell’Emilia Romagna la società C. P. s.r.l., seconda classificata nella gara bandita dall’ANAS s.p.a. – Compartimento per la viabilità per l’Emilia-Romagna, avente ad oggetto il servizio forfetario per tutti gli interventi di sgombero neve e trattamento antigelo delle strade S.S. 9 Via Emilia, – S.S. n. 67 Tosco Romagnola, – S.S. 727 Tangenziale Ovest di Forlì, S.S. 727 bis Tangenziale Est di Forlì per le stagioni 2015/2016, 2016/2017 e 2017/2018, impugnava il provvedimento di aggiudicazione definitiva del suddetto appalto in favore della società V. s.r.l.; era impugnato inoltre il verbale della commissione giudicatrice in data 19 ottobre 2015 e, per quanto di interesse, il bando ed il disciplinare della gara predisposti dall’ANAS.
La ricorrente eccepiva, in particolare, la violazione degli artt. 39 e 49 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici), nonché del par. 2 del disciplinare di gara; lamentava inoltre la violazione dei principi di par condicio tra le imprese partecipanti a gare pubbliche e del giusto procedimento e l’eccesso di potere per difetto di istruttoria e chiedeva altresì il risarcimento dei pretesi danni conseguenti all’adozione dei provvedimenti impugnati.
Costituitasi in giudizio, l’ANAS chiedeva il rigetto del gravame, siccome infondato. Anche la controinteressata V. s.r.l. si costituiva in giudizio, deducendo in primo luogo l’inammissibilità del secondo motivo di ricorso per violazione dell’art. 40 Cod. proc. amm e chiedendo nel merito il rigetto del ricorso per infondatezza.
2. Il Tribunale amministrativo adito, con la sentenza segnata in epigrafe, accoglieva la domanda di annullamento dell’aggiudicazione definitiva (ritenendo, in particolare, fondato il secondo motivo di ricorso), respingendo tuttavia la richiesta risarcitoria.
3. Avverso tale pronuncia ha interposto l’ANAS s.p.a., deducendone l’erroneità ed articolando, al riguardo, un unico complesso motivo di ricorso, avente ad oggetto “Violazione e falsa applicazione degli artt. 38, 48, 49 del D.lgs. n. 163 del 2006; dell’art. 1325 c.c. – Vizio di motivazione”.
Ha inoltre riproposto le difese relative ai motivi di censura n. 1 (mancata iscrizione di V. s.r.l. al registro delle imprese per attività inerenti l’oggetto dell’appalto) e 3 (inidoneità del contratto di avvalimento poiché privo di corrispettivo, né indicante i mezzi e le risorse messe a disposizione) dell’originario ricorso di C. P. s.r.l., considerate assorbite dal giudice di prime cure.
4. Le appellate C. P. s.r.l.e V. s.r.l. si sono costituite in giudizio, la prima chiedendo il rigetto dell’appello, la seconda invece instando per il suo accoglimento.
5. All’udienza del 17 novembre 2016, con ordinanza n. 5142 è stata accolta l’istanza cautelare di ANAS s.p.a., sul presupposto che, nelle more della decisione di merito, fosse comunque prevalente l’interesse pubblico all’esecuzione del contratto.
6. Con successive memorie le parti ulteriormente hanno illustrato le proprie rispettive tesi difensive ed all’udienza del 18 maggio 2017, dopo la rituale discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
7. L’appello è infondato.
Con l’unico motivo di appello ANAS s.p.a. contesta la decisione del primo giudice di annullare l’aggiudicazione in favore di V. s.r.l. sul presupposto dell’inesistenza di un valido contratto di avvalimento, in quanto privo della sottoscrizione dell’aggiudicataria, con conseguente mancata applicazione dell’art. 49, comma 2 lett. f) del d.lgs. n. 163 del 2006.
Nel caso di specie, la V. s.r.l. non aveva depositato, nella documentazione relativa alla propria offerta, una copia cartacea – sottoscritta in originale – del contratto di avvalimento con l’impresa ausiliaria Vinser (avvalimento reso necessario per il soddisfo dei requisiti di ordine tecnico e professionale), ma solamente una scansione del suddetto documento – sottoscritto dalla sola ausiliaria e non anche da V. – salvata su un supporto fisico cd-rom e neppure firmata digitalmente dall’aggiudicataria.
In estrema sintesi, aveva depositato non il documento in questione (come si è detto, sottoscritto solamente da una delle due parti contraenti), bensì una mera riproduzione meccanica ai sensi dell’art. 2712 Cod. civ. (ossia un file immagine caricato su supporto informatico).
L’appellata sentenza, sul punto, così motiva: “E’ pertanto evidente che uno degli elementi necessari al fine di potere beneficiare, in una gara pubblica, dell’istituto dell’avvalimento è proprio la stipula del contratto “… in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto” come espressamente richiede il punto f) del comma 2 dell’art. 49 del D. Lgs. n. 163 del 2006 […] il documento allegato dalla ricorrente alla documentazione di gara è privo della necessaria sottoscrizione da parte dell’impresa che intende fruire di uno o più requisiti in possesso dell’impresa ausiliaria (v. doc. n. 8 della ricorrente), con conseguente mancanza di un elemento essenziale del contratto: la sottoscrizione di entrambe le parti contrenti, affinché il documento in questione possa essere qualificato come esistente e valido contratto di avvalimento, contenente la reciproca assunzione dei relativi obblighi prestazionali da ambo le imprese contraenti”.
Neppure, prosegue la sentenza, potrebbe “sostenersi che il contratto di avvalimento regolarmente sottoscritto da ambedue le parti possa essere sostituito da un atto unilaterale distinto ed autonomo, quale è la dichiarazione dell’impresa ausiliaria di cui alla lett. d) del citato art. 49, secondo comma, del D. Lgs. n. 163 del 2006. La dichiarazione dell’impresa ausiliaria e il contratto di avvalimento sono atti diversi, per natura, contenuto e finalità, la prima costituendo un atto di assunzione unilaterale di obbligazioni nei confronti della stazione appaltante, il secondo, invece, essendo atto bilaterale di costituzione di un rapporto giuridico patrimoniale, stipulato tra l’impresa partecipante alla gara e l’impresa ausiliaria, di modo che in esso devono essere pattuite le reciproche obbligazioni delle parti e le prestazioni da esse discendenti, nel rispetto dei requisiti generali di cui all’art. 1325 c. c. e di quelli desumibili dall’art.49, secondo comma, lett. f) del codice degli appalti pubblici. Oltre a ciò va rilevato che la inequivoca elencazione contenuta nel secondo comma dell’art. 49 del D. Lgs. n. 163 del 2006, elimina ogni dubbio in ordine al fatto che entrambi i suddetti documenti devono essere presentati”.
Ad avviso di ANAS s.p.a., invece, dagli atti di gara emergerebbe comunque la chiara (ed inequivoca) volontà delle parti di dar vita al contratto di avvalimento – che dunque non potrebbe considerarsi inesistente – contratto che, del resto, non avrebbe forma vincolata (dunque, anche “non esattamente documentale”) ma libera, di talché la sua esistenza “potrebbe essere provata in qualunque modo idoneo, così come può essere considerata idonea a provare l’esistenza del contratto di avvalimento la compresenza delle dichiarazioni d’impegno dell’impresa ausiliaria nella busta contenente i documenti dell’impresa concorrente di partecipazione alla gara”.
In estrema sintesi, a prescindere dalla questione dell’efficacia probatoria della riproduzione meccanica di cui si è detto, anche in ragione del fatto che il contratto in questione configurerebbe obbligazioni solo a carico dell’ausiliaria, sarebbe sufficiente la sottoscrizione di quest’ultima (intesa come manifestazione della volontà ad impegnarsi) ad integrare il requisito richiesto.
Le argomentazioni svolte dall’appellante non sono condivisibili.
Invero, a prescindere dal fatto che il contratto di avvalimento non può certo essere ricondotto allo schema (eccezionale) di cui all’art. 1333 Cod. civ. (Contratto con obbligazioni a carico del solo proponente), indiscutibilmente non essendosi in presenza di una proposta negoziale dell’ausiliaria Vinser, poi trasmessa all’ANAS per accettazione, deve trovare applicazione il consolidato principio, già espresso, ex multis, da Cons. Stato, V, 7 novembre 2008, n. 5547, per cui “la sottoscrizione di un documento è lo strumento mediante il quale l’autore fa propria la dichiarazione contenuta nello stesso consentendo così di risalire alla paternità dell’atto e rendere l’atto vincolante verso i terzi destinatari della manifestazione di volontà”.
Dunque, correttamente il primo giudice ha rilevato l’inesistenza, ai fini dell’appalto di cui trattasi, del contratto di avvalimento, pacificamente non presentando il documento prodotto (recte, la riproduzione meccanica del suddetto documento) la sottoscrizione di una delle due parti.
Neppure può condividersi la tesi di parte appellante secondo cui il contratto di avvalimento avrebbe forma libera, potendosene quindi eventualmente desumere l’esistenza da un esame complessivo della documentazione di gara: sul punto, invero, va fatta applicazione del principio di diritto da ultimo espresso dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio, con sentenza 4 novembre 2016, n. 23: “3.6. I Giudici rimettenti hanno altresì osservato (e in modo parimenti condivisibile) che prevalenti ragioni di carattere sistematico depongono nel senso che la forma scritta del contratto di avvalimento sia prescritta ad substantiam. Depongono in particolare in tal senso:
i) l’articolo 49, comma 2, lettera f) del previgente ‘Codice’ il quale, nel prevedere che il concorrente debba produrre ai fini della partecipazione alla gara “in originale o copia autentica il contratto [di avvalimento]”, presuppone – sia pure in modo implicito – che il Legislatore richieda la forma scritta per la stessa stipula del contratto;
ii) la sussistenza nel caso di specie delle ragioni di responsabilizzazione del consenso che tipicamente presiedono alla scelta legislativa di imporre che il contratto sia stipulato con forma scritta prescritta ad substantiam”.
8. Alla luce di quanto precede, il motivo di appello va pertanto respinto.
Il carattere assorbente della questione, confermativa dell’esclusione dalla gara della ditta originariamente risultata aggiudicataria, fa venir meno ogni interesse all’esame delle ulteriori difese di parte appellante, presupponenti necessariamente il positivo superamento della questione di validità ed efficacia del contratto di avvalimento.
La complessità delle questioni trattate giustifica peraltro l’integrale compensazione, tra le parti, delle spese del presente grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Compensa integralmente tra le parti le spese di lite del presente grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 maggio 2017 con l’intervento dei magistrati:
Carlo Saltelli, Presidente
Roberto Giovagnoli, Consigliere
Claudio Contessa, Consigliere
Raffaele Prosperi, Consigliere
Valerio Perotti, Consigliere, Estensore
L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
Valerio Perotti | Carlo Saltelli | |
IL SEGRETARIO
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