Consiglio di Stato sez. V sentenza n. 3641 del 24 luglio 2017 – Anche se non indicati i requisiti devono essere in concreto in possesso dei requisiti speciali di fatturato e di capacità tecnica

Consiglio di Stato sez. V sentenza n. 3641 del 24 luglio 2017

N. 03641/2017REG.PROV.COLL.

N. 08358/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8358 del 2016, proposto da
M. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Soncini e Gabriele Di Paolo, con domicilio eletto presso lo studio Gabriele Di Paolo in Roma, viale Liegi, 35 B

contro

I. P. B. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Arturo Cancrini e Francesco Vagnucci, con domicilio eletto presso lo studio Arturo Cancrini in Roma, piazza San Bernardo, 101

nei confronti di

Ministero dell’interno, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;
M. J. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giancarlo Paglietti, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Piazzale delle Belle Arti, 8

per la riforma della sentenza del T.A.R. del Lazio, Sezione I-bis, n. 10125/2016

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della I. P. B. s.r.l., del Ministero dell’Interno e della M. J. s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 maggio 2017 il Cons. Claudio Contessa e uditi per le parti l’avvocato Soncini, l’avvocato Vagnucci e l’avvocato Moretti per delega dell’avvocato Paglietti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue

FATTO

Con ricorso proposto dinanzi al Tribunale amministrativo regionale del Lazio (sezione I-bis) e recante il n. 8197/2016, I. P. B. s.r.l. chiedeva l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva nei confronti dell’appellante M. s.p.a. della gara indetta dal Ministero dell’interno – Dipartimento dei Vigili del Fuoco in data 2 marzo 2016, per l’affidamento del “Servizio di brokeraggio assicurativo relativo alla copertura assicurativa della flotta aerea del Dipartimento dei Vigili del Fuoco, del Soccorso Pubblico e della Difesa Civile e di assistenza alla gestione dei sinistri aeronautici”.

La gara veniva espletata mediante procedura aperta e con il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso.

Con la sentenza impugnata il Tribunale amministrativo ha accolto il ricorso sul rilievo che la controinteressata, nonché odierna appellante, avesse violato il disposto di cui all’articolo 7, lettere e) ed f) del disciplinare di gara.

In particolare, la sentenza ha statuito che il requisito di cui alla lettera e) (il quale stabiliva che l’indicazione di aver effettuato consulenze nella predisposizione di procedure di gara per l’affidamento dei servizi assicurativi nel triennio 2013/2015 prevedesse importi superiori alle soglie di cui all’articolo 28, comma 1, lettera a) del decreto legislativo n. 163 del 2006) dovesse essere non solo dichiarato dalla controinteressata ma anche dimostrato.

Mentre il disposto di cui alla lettera f) del medesimo articolo, prevedeva quanto di seguito riportato: “aver intermediato premi netti per coperture assicurative per danni ad aeromobili nel triennio 2013/2015 per un importo complessivo non inferiore ad Euro 9.000.000,00. Per coperture assicurative pluriennali andrà computata la sola quota parte riconducibile a detto triennio. Almeno uno dei predetti premi assicurativi, intermediato nello stesso triennio di riferimento, deve essere di importo inferiore ad Euro 3.000.000,00”.

Inoltre, il primo giudice ha ritenuto che, limitandosi ad indicare, per ragioni di riservatezza, “cliente A, B e C”, M. S.P.A. abbia violato il principio della par condicio tra i concorrenti, disattendendo peraltro ogni previsione di gara che garantiva di verificare sin da subito i soggetti con i quali l’appellante ha intrattenuto precedenti rapporti commerciali.

Avverso la predetta statuizione la M. S.P.A. ha proposto appello fondato su un unico e articolato motivo così rubricato:

I) Erroneità manifesta della sentenza pronunciata dal Tar per accoglimento di motivo non formulato nel ricorso nonché per errata valutazione del motivo formulato nel ricorso in violazione degli artt. 38, comma 2bis D. lgs. 163/2006 e 46 D. lgs. 163/2006 anche in relazione all’art. 21 octies L. 241/90. Errata applicazione del disciplinare di gara, sub artt. 7, lett. e) ed f) e violazione dell’art. 1 e dell’art. 13, punto 3, lett. f) e g) nonché dell’art. 15 in subordine: nullità dell’art. 7, lett f) del disciplinare di gara così come inteso dal Tar e dal ricorrente in primo grado per violazione dell’art. 46, comma 1 bis D. lgs 163/2006. Violazione dell’art. 48 D. Lgs. 163/06. Illogicità manifesta della motivazione. Error in iudicando e per ultrapetizione. Violazione art. 30 e 124 c.p.a.

Si sono costituite in giudizio In Piu’ Broker S.r.l. e M. J. S.p.a., le quali hanno concluso rispettivamente per l’infondatezza dell’atto di appello e per la riforma della sentenza ivi gravata.

Con ordinanza 5692/2016 (resa all’esito della camera di consiglio del 20 dicembre 2016) questa V Sezione del Consiglio di Stato ha accolto l’istanza di sospensione degli effetti della sentenza in epigrafe.

All’udienza pubblica del 4 maggio la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso in appello proposto dalla M. s.p.a., attiva nel settore assicurativo (la quale aveva partecipato a una gara per l’aggiudicazione del servizio di brokeraggio assicurativo indetta dal Comando dei Vigli del Fuoco ed era risultata inizialmente aggiudicataria, per sorteggio) avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio con cui è stato accolto il ricorso proposto da altra impresa in gara e, per l’effetto, sono stati annullati gli atti con cui la gara le era stata aggiudicata.

2. Con l’unico e complesso motivo di gravame, l’appellante lamenta l’erroneità delle conclusioni cui il primo giudice sarebbe pervenuto in relazione alla contestata violazione delle previsioni di cui all’articolo 7, lettere e) ed f) del disciplinare di gara.

3. In primo luogo è il caso qui di richiamare, riprendendo quanto esposto, le previsioni del disciplinare di gara di cui è stata contestata la violazione.

Ai sensi dell’articolo 7, lettera e), le società partecipanti avrebbero dovuto indicare di aver effettuato “consulenze nella predisposizione di procedure di gara per l’affidamento dei servizi assicurativi nel triennio 2013/2015 per importi superiori alle soglie di cui all’art. 28, comma 1, lettera a) del D.lgs. 163/2006”

La successiva lettera f) del medesimo articolo stabiliva che, ai fini partecipativi, ciascun concorrente dovesse “aver intermediato premi netti per coperture assicurative per danni ad aeromobili nel triennio 2013/2015 per un importo complessivo non inferiore ad Euro 9.000.000,00. Per coperture assicurative pluriennali andrà computata la sola quota parte riconducibile a detto triennio. Almeno uno dei predetti premi assicurativi, intermediato nello stesso triennio di riferimento, deve essere di importo inferiore ad Euro 3.000.000,00”.

Lo stesso articolo 7, lettera f), stabiliva poi che “dovrà essere dichiarato con apposito allegato l’elenco dei servizi di cui trattasi, il soggetto assicurato con i relativi recapiti nonché oggetto, importo ed estremi delle relative polizze”.

4. Si osserva che l’appello è meritevole di accoglimento per la parte in cui si è lamentato il difetto di ultrapetizione che vizia la sentenza in epigrafe in relazione alla contestata violazione, da parte dell’appellante, dell’articolo 7, lettera e) del Disciplinare di gara.

Si tratta infatti di un motivo di ricorso che in primo grado non era stato articolato dalla ricorrente I. P. B. e che, correlativamente, non poteva essere posto ex officio a fondamento dell’annullamento dell’aggiudicazione in favore dell’appellante.

5. Nel merito si osserva comunque che l’appello è meritevole di accoglimento, non avendo il primo giudice correttamente interpretato ed applicato la disciplina di gara e non avendo adeguatamente considerato che l’appellante era in concreto in possesso dei requisiti speciali di fatturato e di capacità tecnica richiesti dalla lex specialis di gara.

Va premesso al riguardo che, ai sensi dell’articolo 42, comma 1 e dell’articolo 48 del decreto legislativo n. 163 del 2006 (ratione temporis rilevante ai fini della procedura per cui è causa) la comprova in ordine al possesso dei requisiti di ordine oggettivo può essere supportata dalla presentazione da parte del candidato di una dichiarazione sostitutiva ai sensi del d.P.R. 445 del 2000.

Le previsioni da ultimo richiamate erano state puntualmente rispettate dall’appellante, come fra breve si dirà.

6. La principale delle quaestiones iuris da esaminare concerne se le modalità con cui l’appellante aveva reso le dichiarazioni di cui all’articolo 7 del disciplinare fossero affette da irregolarità (e in quanto tali fossero da ammettere al soccorso istruttorio, conformemente alla disciplina illo temporevigente), ovvero se – come ritenuto dal primo giudice – tali dichiarazioni fossero insanabilmente incomplete e giustificassero, per ciò stesso, l’esclusione dalla gara.

In punto di fatto va premesso che, nel presentare la domanda di partecipazione (e con riferimento ai requisiti dichiarativi di cui al più volte richiamato articolo 7), l’interessata aveva indicato di aver intermediato premi assicurativi in misura adeguata ai fini delle previsioni della lex specialis.

Tuttavia, essa non aveva puntualmente indicato i nominativi dei (tre) soggetti assicurati, limitandosi – per asserite ragioni di tutela della riservatezza – a qualificarli in modo sintetico come ‘cliente A’, ‘cliente B’ e ‘cliente C’.

Al riguardo – e sempre in punto di fatto – va osservato che, nel corso del procedimento di gara, l’amministrazione non ha ritenuto di dover chiedere l’esplicitazione di tali nominativi e che solo in corso di causa l’appellante li ha puntualmente forniti, rappresentando allora (e ‘ora per allora’) quelle ulteriori specificazioni che avrebbero potuto costituire oggetto di soccorso istruttorio, se solo l’amministrazione avesse formulato – secundum legem – una richiesta in tal senso.

Ma sul punto ci si soffermerà in modo più approfondito nel prosieguo.

Ciò che è qui da osservare in punto di fatto è che, a seguito dell’acquisizione in corso di causa dell’integrazione del 12 aprile 2016, è divenuto pacifico che il requisito sostanziale richiesto dall’articolo 7 del Capitolato fosse in concreto posseduto dall’appellante e che i tre assicurati inizialmente indicati in modo sintetico corrispondessero effettivamente con altrettanti operatori aerei (si tratta delle società Groupe SAF, Air Matauritius e Safran).

7. Occorre a questo punto vagliare:

– se l’iniziale lacuna dichiarativa (consistita nella mancata, puntuale indicazione dei soggetti assicurati) fosse ammissibile a soccorso istruttorio (che, laddove ammesso, avrebbe palesato il sicuro possesso dei prescritti requisiti, come si è evidenziato)

– ovvero se tale lacuna assumesse il carattere di inescusabilità e dovesse comportare l’esclusione del concorrente dalla gara.

7.1. Ritiene il Collegio che la soluzione sia nel primo dei sensi indicati.

7.1.1. Si osserva in primo luogo al riguardo:

– che l’articolo 7, lettera f) del Capitolato indicava come necessario il possesso del richiamato requisito sostanziale (la cui carenza avrebbe quindi determinato l’esclusione del concorrente dalla gara), ma nulla diceva in ordine all’ammissibilità di un’eventuale lacuna dichiarativa a soccorso istruttorio;

– che lo stesso articolo 7, lettera f) rinviava ad apposito allegato (il numero 3) per il quale il successivo articolo 13.3, lettera g) del disciplinare espressamente ammetteva il ricorso al soccorso istruttorio.

Una tale circostanza risulterebbe ex se sufficiente a determinare la riforma della sentenza di primo grado, per avere la sentenza ritenuto che, nel caso in esame, il ricorso al soccorso istruttorio non fosse ammesso.

La legge di gara disponeva infatti in senso opposto a quanto ritenuto dal primi Giudice.

7.1.2. Si osserva in secondo luogo che, in presenza di una clausola della legge speciale (quale l’articolo 7, lettera f)) che sembrava deporre nel senso dell’inescusabilità del richiamato errore dichiarativo e di un’altra clausola (l’articolo 13.3, lettera g)) la quale sembrava ammettere il ricorso al soccorso istruttorio, l’interprete avrebbe dovuto considerare l’incidenza del principio eurounitario del favor participationis e della tutela del legittimo affidamento indotta nel concorrente da una disciplina di gara così non univoca.

7.1.3. Si osserva in terzo luogo che non sembra potersi dubitare del fatto che, nelle circostanze rappresentate, la stazione appaltante avrebbe potuto (e dovuto), una volta rilevata la menzionata lacuna dichiarativa, ammettere il concorrente al soccorso istruttorio, conformemente all’articolo 38 comma 2-bis, del decreto legislativo n. 163 del 2006 (e che tale soccorso, laddove espletato, si sarebbe concluso in senso favorevole all’appellante, che era pacificamente in possesso del requisito sostanziale richiesto dalla legge di gara).

Al riguardo ci si limita ad osservare che la richiamata lacuna dichiarativa non palesava la carenza di un elemento essenziale per la partecipazione (che avrebbe certamente dovuto determinare l’esclusione del concorrente dalla gara), ma – al più – una “irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive”, certamente ammissibile al beneficio del soccorso istruttorio.

Era infatti ragionevole la previsione della lex specialis di gara che non si limitava ad allegare un requisito di ordine professionale, ma richiedeva altresì di indicare le controparti contrattuali con le quali il requisito era stato in concreto maturato.

Tuttavia, una volta che il concorrente avesse indicato in modo plausibile e adeguato la sussistenza del requisito sostanziale in parola, l’ulteriore (e comunque necessaria) indicazione dei nominativi dei contraenti costituiva una mera irregolarità dei requisiti dichiarativi richiesti ai fini della gara, come tale comportante il ricorso al soccorso istruttorio.

Queste considerazioni sono conformi al – qui condiviso – orientamento secondo cui il soccorso istruttorio è strumentale alla realizzazione del principio fondamentale della massima partecipazione alle gare d’appalto, necessaria per assicurare all’amministrazione la più ampia concorrenza fra le imprese e quindi il miglior risultato economico

In tale ottica la legge appare orientata ad evitare che il procedimento di aggiudicazione degli appalti risulti regolato da inutili formalismi, i quali – per la loro ultroneità rispetto ai beni da realmente tutelare nella contesa – possono avere l’effetto di sviare dal raggiungimento del miglior risultato sostanziale senza nulla aggiungere alla par condicio e alla trasparenza dell’attività amministrativa (in tal senso – ex multis -: Cons. Stato, V, 11 settembre 2015, n. 4249; id., VI, 30 aprile 2015, n. 2203).

7.2. Né può ritenersi che la stazione appaltante potesse di propria iniziativa conferire valore escludente a una lacuna dichiarativa che il ridetto articolo 38, comma 2-bis ammetteva invece al beneficio del soccorso istruttorio.

Va ribadito in primo luogo al riguardo che il combinato disposto dell’articolo 7, lettera f) e dell’articolo 13.3, lett. g) del Capitolato non sembrava in radice legittimare tale interpretazione.

Ma anche laddove una tale interpretazione risultasse conforme alla litera e alla ratio della richiamata previsione della lex specialis, allora quest’ultima sarebbe risultata in parte qua affetta da radicale nullità, per violazione dell’articolo 46, comma 1-bis del decreto legislativo n. 163 del 2006, secondo cui «la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonché nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l’offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle».

8. Le considerazioni svolte giustificano l’accoglimento dell’appello proposto dalla M., la cui aggiudicazione è stata erroneamente annullata in sede giurisdizionale.

Ciò priva di interesse la M. J. s.p.a. a coltivare il proprio appello incidentale (con l’appello in questione la M. J. ha contestato la sentenza in epigrafe per la parte in cui ha ammesso l’aggiudicazione della gara in favore della I. P. B. a seguito dell’esclusione dalla gara dell’aggiudicataria M..

E’ evidente al riguardo che il ripristino dell’aggiudicazione in favore della M. per effetto della presente decisione privi la M. J. ad ulteriormente coltivare i motivi articolati con il richiamato appello incidentale.

9. I motivi del ricorso di primo grado della I. P. B. non esaminati dalla sentenza e qui riproposti ai sensi dell’articolo 101, comma 2 Cod. proc. amm. sono infondati.

9.1. Con il primo motivo di appello la I. P. B. lamenta il mancato accoglimento del motivo con cui si era lamentata la violazione da parte dell’aggiudicataria M. della soglia massima di ribasso fissata a pena di esclusione dalla lex specialis di gara.

9.1.1. Il motivo è infondato.

Giova sottolineare al riguardo che la lamentata discrasia si fonda su una differenza infinitesimale fra il prezzo derivante dal ribasso percentuale offerto dall’aggiudicataria (pari ad euro 1.451.999,9999995) e il prezzo risultante dal ribasso massimo ammesso dalla lex specialis di gara (pari ad euro 1.452.000,00).

Come correttamente rilevato dal primo giudice, la lamentata discrasia (sulla base di un dato sostanzialistico prima ancora che su puntuali elementi normativi) non è indicativa di una differenza ragionevolmente apprezzabile ai fini del decidere.

Ad ogni modo, la decisione è altresì condivisibile laddove ha rilevato che, siccome il centesimo di euro costituisce allo stato l’unità divisionale minima della moneta avente corso legale in ambito statale, non può rilevare ai fini del decidere una differenza di valore che risulti (come nel caso in esame) di ammontare inferiore al centesimo di euro.

Non rileva ai fini del decidere la circostanza che il richiamato orientamento sia stato recepito da una circolare dell’Agenzia delle entrate (la n. 291/1998), che non è fonte dell’ordinamento dei contratti pubblici. Ciò che rileva è piuttosto che si tratti di un condiviso principio giuridico di portata generale.

9.1.2. Il motivo deve quindi essere disatteso.

9.2. Con il secondo dei motivi riproposti la I. P. B. lamenta la mancata esclusione dalla gara per cui è causa della M., nonostante quest’ultima avesse realizzato numerose violazioni della lex specialis di gara (peraltro assistite da clausola escludente).

In particolare, in sede di presentazione della propria domanda di partecipazione, la M. avrebbe violato

i) l’articolo 7, lett. g) del disciplinare di gara, il quale imponeva ai partecipanti di indicare (inter alia) i numeri di polizza e i riferimenti dei clienti per i quali erano stati gestiti nel triennio 2013-2015 alcuni sinistri per danni ad aeromobili ad ala fissa per un importo totale di almeno 500mila euro;

ii) l’articolo 7, lettere h) e i), in considerazione del fatto che il referente unico e le due unità di personale sarebbero stati indicati nelle persone di tre funzionari di M. s.p.a. invece che di M. s.a.s.;

iii) l’articolo 13.5, per avere l’aggiudicataria omesso di allegare la prescritta dichiarazione sostitutiva volta ad illustrare il legame giuridico esistente all’interno del gruppo;

iv) l’articolo 8, lettera d) che prevede l’obbligo del possesso dell’intermediazione di un premio netto non inferiore a tre milioni di euro, non frazionabile fra i membri del r.t.i..

9.2.1. Il motivo è nel complesso infondato.

9.2.1.1. Per quanto riguarda la censura dinanzi richiamata sub i), se ne palesa l’infondatezza per ragioni del tutto analoghe a quelle già esposte retro, sub 7, 7.1 e 7.2 (che qui si hanno per integralmente richiamate).

Al riguardo ci si limita ad osservare:

– che è pacifico in atti (sulla base del chiarimento offerto dalla M. nel maggio del 2016) che il richiesto requisito fosse in concreto posseduto;

– che, nel caso in esame, sarebbero sussistiti tutti i presupposti perché l’amministrazione ammettesse la M. al soccorso istruttorio (venendo in rilievo al più una lacuna di carattere dichiarativo e non la carenza essenziale del richiesto requisito di partecipazione). E laddove il soccorso fosse stato riconosciuto, esso non avrebbe potuto che concludersi in senso favorevole all’aggiudicataria.

9.2.1.2. La censura dinanzi richiamata sub ii) risulta infondata in quanto è erroneo il presupposto logico-fattuale da cui prende le mosse la sua articolazione.

In particolare, non rinviene conforto in atti (e segnatamente nella lex specialis di gara) la tesi secondo cui, in caso di avvalimento, il referente dovesse essere individuato nella società ausiliaria.

9.2.1.3. La censura dinanzi richiamata subiii) risulta infondata in quanto (contrariamente a quanto dedotto dalla I. P. B.) risultava invece completa e conforme alla lex specialis la dichiarazione resa dalla M. ai fini partecipativi (“ai fini della presente procedura in riferimento ai requisiti di partecipazione di carattere economico/finanziario M. spa si avvale di M. France Sas, filiale di M. LLC società del gruppo M. & Mc Lennan & Companies di cu iM. Spa fa parte”).

9.2.1.4. La censura dinanzi richiamata subiv) risulta infondata in quanto (contrariamente a quanto dedotto dalla I. P. B.) la disposizione di cui si lamenta la violazione faceva riferimento alla partecipazione di raggruppamenti temporanei di imprese e consorzi, mentre l’appellata M. partecipava alla procedura in qualità di concorrente singolo che faceva ricorso all’istituto dell’avvalimento in relazione a taluni requisiti partecipativi.

10. Per le ragioni esposte l’appello deve essere accolto e per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, deve essere respinto il ricorso di primo grado.

Deve essere dichiarato inammissibile il ricorso della M. J. mentre devono essere respinti in quanto infondati i motivi di ricorso riproposti dalla I. P. B. ai sensi dell’articolo 101 Cod. proc. amm..

Il Collegio ritiene che sussistano giusti ed eccezionali motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui al punto 10 della motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 maggio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere, Estensore

Raffaele Prosperi, Consigliere

Alessandro Maggio, Consigliere

IL SEGRETARIO