Consiglio di Stato sez. V sentenza n. 3642 del 24 luglio 2017
N. 03642/2017REG.PROV.COLL.
N. 07212/2016 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 7212 del 2016, proposto da
R. s.r.l. in proprio e quale mandataria di un costituendo r.t.i., in persona del legale rappresentante pro tempore, r.t.i. V. B. s.r.l., r.t.i. F. G. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Antonio Parisi e Marcello Russo, con domicilio eletto presso lo studio Gianluigi Pellegrino in Roma, corso del Rinascimento, 11
contro
Soprintendenza Pompei (già Soprintendenza Speciale per Pompei Ercolano e Stabia), Ministero per i beni e le attività culturali e del turismo, in persona del Ministro pro tempore., rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12
nei confronti di
A. A. M. L. s.r.l., L. s.r.l. non costituiti in giudizio;
per la riforma della sentenza in forma semplificata del T.A.R. della Campania, Sezione I, n. 3232/2016
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dei Beni e delle Attività Culturali e del Turismo e della Soprintendenza Pompei (già Soprintendenza Speciale per Pompei Ercolano e Stabia);
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 maggio 2017 il Cons. Claudio Contessa e uditi per le parti l’avvocato Pellegrino per delega dell’avvocato Parisi e l’avvocato dello Stato De Nuntis;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con ricorso proposto dinanzi al Tribunale amministrativo regionale della Campania e recante il n. 2223/2016 il r.t.i. R.. s.r.l.- V. B. s.r.l.- F. G. s.r.l. (d’ora in poi: “R.” s.r.l.) chiedeva l’annullamento del provvedimento in data 12 aprile 2016 di esclusione dalla gara indetta dalla Soprintendenza Pompei (già ‘Soprintendenza Speciale per Pompei, Ercolano e Stabia’), per l’affidamento dei lavori di contenimento della vegetazione ruderale, bonifica, manutenzione ordinaria e straordinaria giardini, patrimonio arboreo e arbustivo esistente, opere accessorie nei percorsi di visita, nell’area archeologica di Pompei.
Con la sentenza impugnata il Tribunale amministrativo adito ha respinto il ricorso sulla base della dichiarazione rilasciata da R. s.r.l. in sede di presentazione della propria offerta economica.
La sentenza ha infatti ritenuto legittima l’irrogazione della sanzione espulsiva, emessa dalla Soprintendenza speciale per Pompei, Ercolano e Stabia, nei confronti della ricorrente, in quanto quest’ultima non avrebbe provveduto a specificare gli oneri per la sicurezza cc.dd. ‘interni o aziendali’, disattendendo in tal modo l’orientamento espresso dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato con la sentenza 20 marzo 2015, n. 3 per la quale è inammissibile una integrazione postuma di un elemento essenziale dell’offerta economica, quali gli oneri per la sicurezza cc.dd. ‘interni o aziendali’, appunto.
In particolare, la sentenza, dalla dichiarazione resa in sede di offerta economica da R. s.r.l. (secondo cui “in ottemperanza alla Sentenza del Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria 20 marzo 2015, ai sensi degli art. 86, comma 3-bis, e 87 comma 4, secondo periodo del D. Lgs. 163/2006 i costi di sicurezza aziendali propri dell’impresa e diversi da quelli non soggetti a ribasso, sono pari ad euro (…)”) ha dedotto che la medesima fosse a piena conoscenza di questo principio espresso dall’Adunanza Plenaria, e ribadito dalla successiva sentenza 2 novembre 2015, n. 9.
Avverso la predetta statuizione la R. s.r.l. ha proposto appello a questo Consiglio di Stato, articolando un unico motivo (Error in iudicando- Violazione e falsa applicazione di legge, ed in particolare degli artt. 82 e ss. Del D. lgs. n. 163/2006- Violazione dell’art. 86 comma 3 bis e 87, comma 4, del D.lgs. n. 163/2006- Violazione dell’art. 46 del D. lgs. n. 163/2006- Violazione dell’art. 6 del Disciplinare- Violazione dell’art. 3 della L. n. 241/1990- Violazione del comunicato del 27 maggio 2015 dell’ANAC- Violazione dei principi che governano le procedure selettive pubbliche- Violazione dell’art. 97 della Costituzione- Falsa applicazione degli indirizzi fissati nelle decisioni n.ri 3 e 9 del 2015 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato- Elusione dei canoni ermeneutici fissati nella Decisione n. 20/2016 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato – Eccesso di potere- Irragionevolezza- Ingiustizia manifesta e palese- Carenza di istruttoria- Illogicità- Altri profili).
Si è costituito in giudizio il Ministero per i beni e le attività culturali e del turismo – Soprintendenza Pompei, il quale ha concluso nel senso della reiezione dell’appello.
Con ordinanza n. 5540/2016 (resa all’esito della camera di consiglio del 13 dicembre 2016) questa V Sezione del Consiglio di Stato ha accolto l’istanza di sospensione degli effetti della sentenza impugnata, formulata in via incidentale dall’appellante.
All’udienza pubblica del 4 maggio del 2017 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso in appello proposto da una società attiva nel settore del disboscamento (la quale aveva partecipato alla gara di appalto indetta dalla Soprintendenza di Pompei per lavori di contenimento della vegetazione nell’area archeologica di Pompei ed era stata esclusa per l’omessa indicazione dei costi per la sicurezza cc.dd. ‘interni o aziendali’) avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale della Campania con cui è stato respinto il ricorso proposto avverso l’atto con cui era stata disposta la sua esclusione dalla gara.
2. Con l’unico e complesso motivo di gravame, l’appellante lamenta l’illegittimità dell’esclusione per aver omesso in sede di offerta economica di indicare gli oneri di sicurezza cc.dd. ‘interni o aziendali’.
3. L’appello è meritevole di accoglimento sia in considerazione degli orientamenti giurisprudenziali successivi alle decisioni dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato numm. 3 e 9 del 2015, sia in relazione alle peculiarità della vicenda per cui è causa.
4. Quanto al primo aspetto ci si limita qui ad osservare che, con sentenza 27 luglio 2016, n. 19, l’Adunanza plenaria ha in parte rimodulato le conclusioni cui era in precedenza pervenuta in relazione al controverso tema della mancata indicazione, in sede di gara, degli oneri per la sicurezza cc.dd. ‘interni o aziendali’.
In tale occasione, l’Adunanza plenaria ha stabilito che, per le gare bandite anteriormente all’entrata in vigore del c.d. Codice dei contratti pubblici del 2016 (decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50), nelle ipotesi in cui l’obbligo di indicazione separata dei costi di sicurezza aziendale non sia stato specificato dalla legge di gara, e non sia in contestazione che dal punto di vista sostanziale l’offerta rispetti i costi minimi di sicurezza aziendale, l’esclusione del concorrente non può essere disposta se non dopo che lo stesso sia stato invitato a regolarizzare l’offerta dalla stazione appaltante nel doveroso esercizio dei poteri di soccorso istruttorio.
Ciò significa (come pure da taluno si è affermato) che la richiamata decisione abbia relegato all’irrilevanza la mancata indicazione degli oneri per la sicurezza cc.dd. ‘interni o aziendali’ anche per gli appalti di forniture e servizi con particolare riguardo alle ipotesi in cui la lex specialis di gara nulla avesse prescritto al riguardo.
Al contrario, il principio di diritto espresso dalla decisione da ultimo richiamata ha riconfermato la sussistenza di tale onere dichiarativo anche per il periodo anteriore all’entrata in vigore del nuovo Codice (il quale ne ha sancito in modo chiaro la sussistenza), ma ha valorizzato, per il torno temporale anteriore, i principi del legittimo affidamento e del soccorso istruttorio.
Ne consegue che l’esclusione dalle gare va disposta non per il solo fatto che il concorrente abbia omesso di indicare puntualmente e partitamente l’ammontare degli oneri per la sicurezza cc.dd. ‘interni o aziendali’, occorrendo anche che il concorrente medesimo, chiamato a specificare il punto il sede di soccorso istruttorio, non dimostri di avere appostato adeguate risorse per tale rilevante finalità.
5. Riconducendo il principio alle peculiarità del caso in esame, emerge l’illegittimità dell’operato dell’amministrazione appellata, se si consideri:
– che l’appellante aveva bensì fornito un ‘principio di dichiarazione’ in punto di indicazione degli oneri per la sicurezza cc.dd. ‘interni o aziendali’, nonostante il modulo predisposto dall’amministrazione nulla prescrivesse al riguardo;
– che, in corso di gara, la stessa appellante aveva ulteriormente precisato la dichiarazione indicando che l’ammontare complessivo degli oneri in questione fosse pari ad euro 24.360,00;
– che, ciononostante, l’amministrazione aveva comunque disposto l’esclusione del concorrente dalla gara, ritenendo insufficiente il richiamato ‘principio di dichiarazione’;
– che l’appellata sentenza, lungi dal valutare in senso favorevole all’interessata il richiamato ‘principio di dichiarazione’, ha invece ritenuto che esso palesasse la sua piena conoscenza dello sfavorevole orientamento giurisprudenziale prevalente sino al luglio del 2016, in tal modo rendendo inescusabile la puntuale indicazione degli oneri per la sicurezza cc.dd. ‘interni o aziendali’.
Il provvedimento di esclusione impugnato in primo grado deve quindi essere annullato, per essersi la stazione appaltante limitata a conferire rilievo alla mancata puntuale indicazione degli oneri per la sicurezza in questione. Grava a questo punto sull’amministrazione appellata l’onere di stabilire, sulla base della documentazione di gara:
– se l’appellante, in sede di formulazione dell’offerta, ha tenuto conto dei richiamati oneri di sicurezza (pur non avendo provveduto ad indicarne l’ammontare in modo partito e puntuale), come sembra emergere dagli atti di causa. In tal caso resterà confermato il carattere illegittimo della disposta esclusione
– ovvero se l’appellante non ha tenuto conto dei richiamati oneri di sicurezza. In tal caso l’esclusione dalla gara dovrà essere confermata.
6. Non è invece possibile allo stato pronunziarsi sull’istanza risarcitoria formulata dall’appellante, non essendo accertata la sussistenza di un danno caratterizzato da ingiustizia.
Risulta infatti agli atti del giudizio che l’amministrazione abbia disposto la revoca dell’intera procedura per cui è causa e che le relative determinazioni siano state impugnate in giudizio con ricorso allo stato non definito.
Non è quindi allo stato possibile stabilire se l’illegittimità degli atti impugnati in primo grado abbia arrecato all’appellante un danno ingiusto, passibile di ristoro pecuniario.
7. Per le ragioni esposte l’appello deve essere accolto e, per l’effetto, deve essere accolto il ricorso di primo grado con conseguente annullamento della disposta esclusione dalla gara.
Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado e annulla gli atti in tale sede impugnati nei sensi e limiti di cui in motivazione.
Spese compensate.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 maggio 2017 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini, Presidente
Roberto Giovagnoli, Consigliere
Claudio Contessa, Consigliere, Estensore
Raffaele Prosperi, Consigliere
Alessandro Maggio, Consigliere
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
| Claudio Contessa | Giuseppe Severini | |
IL SEGRETARIO