Consiglio di Stato sezione III sentenza n. 1212 depositata il 17 marzo 2017 – Il termine per la proposizione del ricorso principale, pari a trenta giorni, decorre “dalla ricezione della comunicazione di cui all’articolo 79, D.L.vo 163/06” (codice appalti), “ovvero, in ogni altro caso, dalla conoscenza dell’atto”

Consiglio di Stato sezione III sentenza n. 1212 depositata il 17 marzo 2017

N. 01212/2017REG.PROV.COLL.

N. 07565/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7565 del 2016, proposto da:
S. I. S. – Cooperativa Sociale a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e nella qualità di capogruppo di A.T.I. costituita con La T. S. di G. R., rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Lilli e Fabio Massimo Pellicano, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Francesco Lilli in Roma, viale Val Fiorita, n. 90;

contro

Azienda Sanitaria Provinciale di Reggio Calabria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppe Morabito, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Matteo Boiardo, n. 12;
I. E. Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Crescenzio Santuori, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Stefano Gattamelata in Roma, via di Monte Fiore, n. 22;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria – Sezione Staccata di Reggio Calabria, n. 00935/2016, resa tra le parti, concernente l’affidamento del servizio di integrazione e di supporto al servizio 118 all’interno dell’ambito territoriale dell’azienda sanitaria provinciale di Reggio Calabria e risarcimento danni

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria Provinciale di Reggio Calabria e di I. E. Cooperativa Sociale;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

visti gli artt. 74 e 120, co. 10, c.p.a.;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 febbraio 2017 il Consigliere Oswald Leitner e uditi per, per l’appellante S. I. S. Cooperativa Sociale a r.l. in proprio e nella qualità di capogruppo di A.T.I. costituita con La T. S. di G. R., l’avvocato Francesco Lilli, per l’appellata I. E. Cooperativa Sociale, l’avvocato Crescenzio Santuori e, per l’appellata Azienda Sanitaria Provinciale di Reggio Calabria, l’avvocato Giuseppe Morabito;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

L’odierna appellata I. E. Cooperativa Sociale ha impugnato avanti al T.A.R. per la Calabria – Sezione Staccata di Reggio Calabria la determina n. 557 del 16 luglio 2015, adottata dall’Azienda Sanitaria Provinciale di Reggio Calabria, con la quale è stata pronunciata l’aggiudicazione definitiva dell’appalto del servizio “di integrazione e di supporto al servizio d’urgenza ed emergenza Suem 118 sul territorio ASP di Reggio Calabria” in favore dell’odierno appellante A.T.I. I. S. Scarl / ditta T. S. di G. R.. Inoltre, I. E. ha chiesto l’aggiudicazione diretta dell’appalto de quo in suo favore, con subentro nel contratto eventualmente già sottoscritto, previa sua dichiarazione di inefficacia.

A fondamento del proprio ricorso di primo grado, la ricorrente ha proposto tre ordini di censure:

1) Secondo la prospettiva della cooperativa sociale I. E., la società aggiudicataria, illegittimamente e in violazione degli articoli 41 e 49, D.L.vo 163/06, avrebbe fatto ricorso ad un contratto di affitto di ramo d’azienda stipulato con la società terza Sanit s.r.l., al fine di integrare il requisito economico previsto dall’art. 7, lettera c) del disciplinare di gara, vale a dire “del fatturato globale d’impresa relativo a servizi analoghi a quelli oggetto di gara, realizzato nell’ultimo triennio (2010-2011-2012) … pari o superiore all’importo previsto in gara”.

2) Inoltre, secondo la ricorrente, il contratto di avvalimento allegato dall’A.T.I. I. S. / ditta T. S. nella documentazione di gara, stipulato dalla ditta T. S. di G. R. con l’impresa ausiliaria La Croce Rosa La Pietà Putrino s.r.l., al fine integrare il requisito tecnico-organizzativo necessario per la partecipazione alla gara, sarebbe stato formulato in maniera generica, senza specifica indicazione dell’oggetto dell’avvalimento, con conseguente nullità della pattuizione.

3) Infine, anche l’offerta tecnica proposta dalla società risultata aggiudicataria non risponderebbe ai requisisti del disciplinare di gara, non risultando indicati con la necessaria precisione i mezzi di cui dispone il concorrente.

Si sono costituite in giudizio l’A.S.P. di Reggio Calabria e l’A.T.I. I. S. Scarl / T. S. di G. R., resistendo al ricorso, chiedendone il rigetto. In particolare, l’A.T.I. resistente ha altresì chiesto, in via preliminare, che il ricorso venisse dichiarato irricevibile, in quanto proposto oltre il termine decadenziale previsto dall’articolo 120, comma 5, c.p.a., risultando la conoscenza dell’atto di aggiudicazione definitiva da parte della ricorrente sin dalla data del 5 febbraio, data nella quale essa aveva proposto istanza di accesso agli atti.

Con ordinanza n. 108/2016 il T.A.R. ha sospeso il provvedimento di aggiudicazione impugnato e, alla pubblica udienza del 20 luglio 2016, la causa è stata trattenuta in decisione.

Con sentenza n. 935, depositata in data 19 settembre 2016, il T.A.R. ha respinto l’eccezione di tardività del ricorso e ha accolto il primo ed il secondo motivo di ricorso, per cui ha annullato il provvedimento impugnato, riservando all’amministrazione ogni conseguenziale determinazione, nei limiti tracciati dalla valenza conformativa promanante dalla pronunzia.

Avverso tale sentenza ha proposto appello l’A.T.I. I. S. Scarl / T. S., articolando tre motivi di censura, che saranno di seguito esaminati, nonché chiedendo, in via cautelare, la sospensione dell’esecutività della sentenza impugnata e, nel merito, in via preliminare la dichiarazione di irricevibilità del ricorso di primo grado e, in via principale, il rigetto del medesimo. Inoltre, ha chiesto la dichiarazione d’inefficacia del contratto d’appalto eventualmente già stipulato, ai sensi dell’articolo 121, c.p.a., ed il conseguente subentro di essa appellante nel contratto medesimo nonché, in via gradata, l’accertamento e la dichiarazione del diritto di essa appellante al risarcimento del danno.

Si sono costituite in giudizio l’A.S.P. di Reggio Calabria e la Cooperativa Sociale I. E., chiedendo, la prima, la riforma della sentenza impugnata, attesa la piena legittimità dell’aggiudicazione dell’appalto all’A.T.I. appellante e, la seconda, la reiezione del gravame.

Nell’udienza in camera di consiglio del 10 novembre 2016, fissata per la decisione sull’istanza cautelare, la causa è stata rinviata, sull’accordo delle parti, per il merito, alla pubblica udienza del 23 febbraio 2017, allorché il collegio, sentiti i difensori delle parti, ha trattenuto la causa in decisione, pronunciando, in seguito, su richiesta della parte appellante, ai sensi del combinato disposto degli articoli 120, commi 3 ed 11, nonché 119, comma 5, c.p.a., il dispositivo pubblicato in data 28 febbraio 2017 e trascritto in calce alla presente sentenza.

DIRITTO

1.1 Con il primo motivo d’appello, l’A.T.I. I. S. Scarl / T. S. di G. R. censura la sentenza di primo grado, nella parte in cui ha respinto l’eccezione di tardività del ricorso presentato dall’I. E. Cooperativa Sociale, limitandosi ad affermare che il termine decadenziale ex art. 120, comma 5, c.p.a decorre dalla ricezione della comunicazione ex articolo 79, co. 5, D.L.vo 163/06 e constatando che, nel caso di specie, la comunicazione della determina di aggiudicazione definitiva era stata inviata alla Cooperativa Sociale I. E. in data 28 aprile 2016, per cui il ricorso risultava essere stato tempestivamente proposto nel termine di trenta giorni, essendo stato notificato in data 27 maggio 2016.

1.2 Ritiene l’appellante che tale decisione debba essere riformata, perché frutto di un’erronea applicazione del disposto dell’articolo 120, comma 5, c.p.a. e per avere il giudice di primo grado omesso di motivare circa fatti decisivi per la controversia puntualmente documentati in atti. In particolare, l’appellante sostiene che I. E. Cooperativa Sociale sarebbe stata a conoscenza della determina di aggiudicazione definitiva impugnata almeno dal 5 febbraio 2016, data in cui aveva inoltrato all’A.S.P. di Reggio Calabria la terza istanza di accesso agli atti, ovvero, in subordine, dal 25 febbraio 2016 (rectius 22 febbraio 2016), data in cui aveva spedito all’A.S.P. e all’A.N.A.C. il secondo preavviso di ricorso, con cui diffidava la stazione appaltante dal dare ulteriore corso a quanto stabilito nella determina in questione, citando addirittura gli estremi di quest’ultima, circostanza che dimostrerebbe inequivocabilmente la conoscenza del provvedimento da parte della ricorrente. Inoltre, in riscontro all’istanza di accesso del 5 febbraio 2016, l’A.S.P., aveva altresì comunicato ad I. E. che la determina era stata pubblicata sul sito aziendale e che non aveva provveduto alla comunicazione ex articolo 79, co. 5, D.L.vo 163/06 della determina, in quanto la Regione Calabria ne aveva chiesto l’annullamento in autotutela. Infine, I. E. avrebbe dimostrato di aver avuto piena ed approfondita conoscenza della documentazione di gara e dell’offerta della concorrente addirittura a partire dal 6 novembre 2014, ovvero prima ancora dell’adozione del provvedimento di aggiudicazione, data in cui aveva inoltrato all’A.S.P. un primo preavviso di ricorso, formulando le medesime censure proposte successivamente nel ricorso di primo grado. Da quanto esposto ne conseguirebbe, secondo l’appellante, che il dies a quo del termine decadenziale per proporre l’impugnativa non potrebbe essere postergato al 28 aprile 2016, ma dovrebbe essere individuato quantomeno nel 25 febbraio 2016.

1.3 Il motivo d’appello è infondato per le considerazioni di seguito esposte.

1.4 L’articolo 120, comma 5, c.p.a. stabilisce che il termine per la proposizione del ricorso principale, pari a trenta giorni, decorre “dalla ricezione della comunicazione di cui all’articolo 79, D.L.vo 163/06” (codice appalti), “ovvero, in ogni altro caso, dalla conoscenza dell’atto”, prevedendo così che il termine di impugnazione decorre dalla comunicazione dell’atto nelle forme di legge o, comunque, dalla sua conoscenza da parte del ricorrente. In altri termini, in difetto della formale comunicazione dell’atto e nel caso in cui il ricorrente viene ad aver contezza dell’atto prima della sua comunicazione formale, il termine di impugnazione decorre dal momento dell’avvenuta conoscenza. A parere del Collegio, la conoscenza dell’atto, per essere idonea a comportare la decorrenza del termine decadenziale, deve essere necessariamente piena, di modo che non è sufficiente che l’interessato sappia soltanto dell’esistenza dell’atto, ma è altresì indispensabile che quest’ultimo sia accessibile e conoscibile nella sua interezza, ovvero anche con riguardo alle motivazioni che hanno portato all’adozione dell’atto.

1.5 Ciò premesso e considerato che può ritenersi pacifico che la I. E. ha senz’altro rispettato il termine decadenziale di trenta giorni decorrente dal ricevimento, in data 28 aprile 2016, della comunicazione formale dell’aggiudicazione ai sensi dell’art. 79, co. 5, D.L.vo 163/06, l’eccezione di tardività del ricorso in primo grado potrebbe quindi semmai ritenersi fondata, qualora l’appellante riuscisse a dimostrare che, in realtà, I. E. aveva avuto effettivamente piena conoscenza dell’atto già prima della sua formale comunicazione.

1.6 Nel caso di specie, però, diversamente da come sostenuto dall’appellante, la corrispondenza intervenuta tra I. E. e A.S.P. di Reggio Calabria e prodotta dall’A.T.I. I. S. a comprova di tale fatto, non dimostra in alcun modo che I. E. avesse effettivamente avuto piena conoscenza della determina impugnata già prima del 28 aprile 2016. Da un lato, infatti, va escluso in nuce che, come proposto dall’appellante, la prova della conoscenza dell’atto de quo da parte di I. E., prima della formale comunicazione, possa essere tratta da documenti antecedenti all’adozione della determina, in data 16 luglio 2015, (ovvero dal contenuto del preavviso di ricorso del 6 novembre 2014) e, dall’altro lato, tale prova non si ricava nemmeno dalla restante documentazione richiamata nell’atto d’appello. Con lettera del 5 febbraio 2016, infatti, I. E., premettendo di essere a conoscenza dell’aggiudicazione provvisoria dell’appalto alla sua concorrente e lamentandosi della mancata evasione della precedente istanza dell’11 maggio 2015 di accesso agli atti di gara e di estrazione di copia della delibera di aggiudicazione definitiva dell’appalto, ha chiesto all’A.S.P. di conoscere lo stato attuale della procedura e ha riproposto la sua precedente istanza di accesso agli atti, per cui non si può di certo affermare che, in quel momento, essa fosse già a conoscenza e/o in possesso della determina in questione. Alla lettera del 5 febbraio 2016 è seguita la lettera-fax di data 11 febbraio 2016 dell’A.S.P., con la quale quest’ultima ha informato I. E. che la determina n. 557 del 16.07.2015 era stata pubblicata sul sito aziendale, ma non comunicata alle ditte partecipanti alla gara, ai sensi dell’art. 79, co. 5, D.L.vo 163/06, in ragione del fatto che, in data 17 luglio 2015, la Regione Calabria ne aveva chiesto l’annullamento in autotutela, il tutto con l’ulteriore precisazione che, per quanto riguarda la documentazione richiesta, il responsabile del procedimento aveva chiesto un parere all’ufficio legale dell’Azienda. Risulta, quindi, in primo luogo, che l’A.S.P. ha rimandato l’evasione dell’istanza di accesso agli atti di gara all’esito dei chiarimenti del proprio ufficio legale e, in secondo luogo, che l’amministrazione ha comunicato ad I. E. soltanto gli estremi della determina, senza fornirne copia. A prescindere dal fatto che, per costante giurisprudenza di questo Consiglio, la pubblicazione dell’aggiudicazione sull’albo pretorio non è equipollente alla comunicazione ex art. 79, co. 5, D.L.vo 163/06, va rilevato che la sola comunicazione dell’avvenuta pubblicazione della determina nella forma testé indicata, non comporta in sé e per sé già la piena conoscenza e/o conoscibilità dell’atto da parte di I. E., ciò anche perché, nel caso di specie, non è dato nemmeno sapere quali fossero le concrete modalità ed i tempi di detta pubblicazione (se per estratto o per intero o se l’atto, qualora pubblicato integralmente, fosse ancora accessibile nel febbraio 2016). La prova della piena conoscenza della determina da parte di I. E., infine, non può essere ricavata nemmeno dal contenuto del successivo preavviso di ricorso del 22 febbraio 2016, dal momento che la circostanza che in questo sono stati indicati gli estremi dell’atto, non prova nulla, poiché questi erano stati comunicati ad I. E. con la sopraccitata lettera dell’A.S.P. dell’11 febbraio 2016, per cui ne era ovviamente a conoscenza.

1.7 Da quanto sin qui esposto segue, quindi, che l’A.T.I. appellante non è riuscita, come sarebbe stato suo onere, a provare che I. E. abbia avuto piena conoscenza della determina impugnata prima della sua comunicazione ex art. 79, co. 5, D.L.vo 163/06, in data 28 aprile 2016, per cui il motivo d’appello relativo alla tardività del ricorso va respinto.

2.1 Con il secondo motivo d’appello, l’A.T.I. I. S. / T. S. censura la sentenza impugnata, nella parte in cui il giudice di primo grado aveva ritenuto che esso appellante non potesse giovarsi, al fine di integrare il requisito economico richiesto per poter partecipare alla gara, del fatturato pregresso della Sanit s.r.l., con la quale la ditta T. S. di G. R. aveva stipulato, in data 8 novembre 2013, apposito contratto d’affitto di ramo azienda, spendendo, poi, in sede di gara, il relativo requisito posseduto dall’affittante.

2.2 La censura è fondata.

2.3 Il T.A.R., infatti, ha fondato la propria decisione su un precedente giurisprudenziale isolato, mentre appare piuttosto condivisibile l’orientamento della giurisprudenza maggioritaria, che si è espressa nel senso che “l’affitto d’azienda, alla stessa stregua della cessione, mette l’affittuario/cessionario, per ciò stesso, in condizione di potersi giovare dei requisiti e delle referenze in relazione al compendio aziendale” (così Cons. Stato, Sez. V, 3 agosto 2015, n. 3.819), che “l’atto di cessione di azienda abilita la società subentrante, previa verifica dei contenuti effettivamente traslativi del contratto di cessione, ad utilizzare i requisiti maturati dalla cedente” (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 6 maggio 2014, n. 2.306) e che “sono certamente riconducibili al patrimonio di una società o di un imprenditore cessionari prima della partecipazione alla gara di un ramo d’azienda i requisiti posseduti dal soggetto cedente, giacché essi devono considerarsi compresi nella cessione in quanto strettamente connessi all’attività propria del ramo ceduto” (così Cons. Stato, Sez. V, 10 settembre 2010, n. 6.550). L’idoneità astratta dell’affitto di ramo d’azienda al trasferimento dei requisiti posseduti dall’affittante/cedente in favore dell’affittuario/cessionario, poi, trova in ogni modo altresì espressa conferma nel disposto dell’art. 76, comma 9, D.P.R. 207/2010, secondo il quale “in caso di fusione o di altra operazione che comporti il trasferimento di azienda o di un suo ramo, il nuovo soggetto può avvalersi per la qualificazione dei requisiti posseduti dalle imprese che ad esso hanno dato origine. Nel caso di affitto di azienda l’affittuario può avvalersi dei requisiti posseduti dall’impresa locatrice se il contratto di affitto abbia durata non inferiore a tre anni”.

2.4 Per quanto riguarda i contenuti traslativi del contratto d’affitto di ramo d’azienda oggetto di causa, va rilevato, poi, che dal contratto de quo non risulta in alcun modo che le parti abbiano voluto escludere il trasferimento del fatturato globale in capo alla parte affittuaria, anzi, sub lettera f) del contratto, viene precisato espressamente che il ramo d’azienda, nel suo complesso, è dotato della capacità finanziaria ed economica di cui all’art. 41, D.L.vo 163/06, circostanza a comprova della quale viene poi allegato al contratto la scheda “G” che contiene proprio la dichiarazione dell’affittante riguardante il fatturato globale 2010 – 2011 – 2012. Appare, quindi, senz’altro sostenibile, che il contratto d’affitto abbia avuto ad oggetto anche il trasferimento del fatturato globale prodotto dal ramo d’azienda nel triennio 2010-2012. Nella specie, infine, avendo le parti convenuto che l’affitto avesse la durata di cinque anni, a decorrere dalla data di efficacia, il rapporto d’affitto conseguente al contratto ha anche in ogni modo una durata superiore a quella triennale di cui all’articolo 76, comma 9, D.P.R. 207/2010.

2.5 Conclusivamente, con la stipulazione del contratto d’affitto in commento, la società affittante ha trasferito il requisito economico (fatturato globale pregresso) all’affittuaria, la quale lo ha poi speso legittimamente in sede di gara.

3.1 Con il terzo motivo d’appello, l’appellante censura la sentenza di primo grado, nella parte in cui è stato accolto il motivo di ricorso avversario relativo alla presunta indeterminatezza dell’oggetto del contratto di avvalimento con conseguente violazione del precetto contenuto nel disciplinare di gara e della portata dispositiva dell’articolo 49, D.L.vo 163/06.

3.2 Secondo l’appellante, l’oggetto del contratto di avvalimento sarebbe infatti inequivocabilmente individuato attraverso il contenuto della propria domanda di avvalimento, nella quale aveva dichiarato testualmente “di avvalersi ai sensi della normativa vigente, dei requisiti tecnico-organizzativi necessari (ambulanze ed attrezzature) per la partecipazione alla suddetta procedura”; la specificazione tra parentesi “ambulanze e attrezzature” non lasciava alcun dubbio sull’oggetto dell’avvalimento, in quanto l’unico requisito tecnico-organizzativo previsto dall’articolo 7, lett. d) del disciplinare di gara era costituito proprio dalla disponibilità di autoambulanze. Inoltre, la specificità dell’oggetto del contratto di avvalimento sarebbe stata ulteriormente garantita dalla dichiarazione resa da essa appellante in gara, ai sensi dell’articolo 7, lett. d) del disciplinare, la quale conteneva l’elenco completo dei mezzi messi a disposizione per l’esecuzione del servizio (n. 14 autoambulanze), tra le quali anche le quattro ambulanze oggetto del contratto di avvalimento, che venivano specificatamente indicate e dettagliatamente descritte e delle quali, oltretutto, venivano anche allegate le copie delle relative carte di circolazione. La dichiarazione d’impegno della società ausiliaria, pertanto, dovrebbe ritenersi in sé esaustiva, in quanto riferita giocoforza al sopra menzionato requisito di cui all’articolo 7 del bando citato, dal contenuto univoco, in quanto relativo alle sole autoambulanze.

3.3 Il motivo d’appello è infondato.

3.4 Sul punto va richiamato preliminarmente il principio di diritto enunciato in argomento dall’Adunanza Plenaria nella propria sentenza n. 26/2013, per cui “l’articolo 49 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 e l’articolo 88 del decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207, in relazione all’articolo 47, paragrafo 2 della Direttiva 2004/18/CE, devono essere interpretati nel senso che essi ostano a un’interpretazione tale da configurare la nullità del contratto di avvalimento in ipotesi (quale quella che qui rileva) in cui una parte dell’oggetto del contratto di avvalimento, pur non essendo puntualmente determinata fosse tuttavia agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento, e ciò anche in applicazione degli articoli 1346, 1363 e 1367 del codice civile”.

3.5 In altre parole, l’oggetto del contratto di avvalimento, anche se non deve essere puntualmente determinato nel contratto, deve comunque essere agevolmente determinabile dal tenore complessivo del documento contrattuale, mentre non può essere considerata, per contro, utile a detto fine eventuale altra documentazione versata negli atti di gara, diversa dal contratto e, in particolare, documentazione proveniente dal solo l’avvalente e non riconducibile all’impresa ausiliaria, come quella richiamata dall’appellante nel proprio atto di gravame [domanda di avvalimento e dichiarazione ex articolo 7, lett. d) del disciplinare di gara sopra citate].

3.6 Ciò premesso, va dato atto che, nel contratto di avvalimento oggetto di causa, non si parla minimamente delle quattro autoambulanze asseritamente oggetto dell’avvalimento e l’oggetto contrattuale non è nemmeno determinabile dal tenore complessivo del documento. Nel contratto, infatti, si premette genericamente che l’avvalente intende partecipare alla gara [il tutto senza indicare il punto d) dell’articolo 7 del disciplinare di gara, ove vengono specificati i requisiti tecnico-organizzativi all’uopo necessari] e si stabilisce soltanto che “l’impresa avvalente è autorizzata ad utilizzare i requisiti tecnico – economici ed organizzativi posseduti dall’impresa ausiliaria per la gara alla procedura indicata in premessa” e che “l’impresa ausiliaria si impegna a considerare l’utilizzo del citato requisito”. Alla già in sé e per sé generica formulazione delle clausole contrattuali, nei termini appena esposti, si aggiunge, poi, l’ulteriore fatto che nel contratto si fa riferimento anche al requisito “economico” (che è cosa ben diversa del requisito tecnico-organizzativo), rendendo così ancora più incerto l’effettivo oggetto del contratto.

3.7 Persino qualora si volesse ammettere che l’oggetto del contratto possa essere individuato, ricorrendo al contenuto di altra documentazione, diversa dal contratto, ma comunque riconducibile all’impresa ausiliaria, va rilevato che, nel caso in esame, anche dalla restante documentazione allegata alla domanda di avvalimento e proveniente dall’impresa ausiliaria risulta soltanto l’impegno di quest’ultima verso la ditta avvalente e verso la stazione appaltante a “mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente la concorrente”, il tutto senza ulteriori specificazioni. Infine, va aggiunto che, nella specie, non si può nemmeno affermare che il disciplinare di gara contenga disposizioni particolari, in base alle quali l’odierna appellante si potesse considerare esonerata dall’indicazione specifica dell’oggetto del contratto di avvalimento, limitandosi questo, infatti, a prevedere genericamente, all’articolo 7, lett. d), l’obbligo di allegare alla domanda di avvalimento “… il contratto … in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durate dell’appalto”.

3.8 In base a quanto sin qui esposto, va quindi considerata illegittima l’aggiudicazione dell’appalto in favore dell’A.T.I. appellante, avvenuta in violazione del disposto dell’articolo 49, D.L.vo 163/06, a causa dell’indeterminatezza ed indeterminabilità dell’oggetto del contratto di avvalimento allegato ai fini di integrare il requisito tecnico-organizzativo richiesto dal bando di gara.

4.1 Conclusivamente, dalle considerazione sin qui svolte deriva la fondatezza del solo secondo motivo di censura proposto dall’appellante e l’infondatezza del primo e del terzo motivo, per cui l’appello va respinto, con conseguente conferma della sentenza impugnata, con diversa motivazione.

4.2 Le spese del presente grado di giudizio, attesa la peculiarità delle questioni esaminate e considerato che l’intervento chiarificatore dell’Adunanza Plenaria sulla questione della determinatezza dell’oggetto del contratto di avvalimento è successivo alla proposizione del ricorso in appello, possono essere interamente compensate tra le parti.

4.3 Rimane definitivamente a carico dell’appellante, attesa la sua soccombenza, il contributo unificato corrisposto per la proposizione del ricorso in appello.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, respinge l’appello e conferma, con diversa motivazione, la sentenza impugnata; dichiara interamente compensate tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Franco Frattini, Presidente

Francesco Bellomo, Consigliere

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere

Giulio Veltri, Consigliere

Oswald Leitner, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO