Consiglio di Stato sezione III sentenza n. 209 depositata il 22 gennaio 2016 – La revisione dei prezzi di cui all’art. 6, l. 24 dicembre 1993 n. 537 e all’art. 115 del codice dei contratti si applica solo alle proroghe contrattuali

Consiglio di Stato sezione III sentenza n. 209 depositata il 22 gennaio 2016

N. 00209/2016REG.PROV.COLL.

N. 03768/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3768 del 2015, proposto da:
Consorzio S. E. M., rappresentato e difeso dagli avv. Lorenzo Lentini e Feliciana Ferrentino, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giuseppe Placidi in Roma, Via Cosseria, n. 2;

contro

INPS – Istituto Nazionale della Previdenza Sociale e Direzione Regionale Campania, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro-tempore, rappresentati e difesi per legge dagli avv. Gaetano De Ruvo, Daniela Anziano e Samuela Pischedda, domiciliati in Roma, Via Cesare Beccaria, n. 29;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI, SEZIONE I, n. 5409/2014, resa tra le parti, concernente revisione prezzi in relazione all’appalto del servizio di pulizia svolto a favore dell’INPS.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’INPS – Istituto Nazionale della Previdenza Sociale e della Direzione Regionale Campania;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 ottobre 2015 il Cons. Paola Alba Aurora Puliatti e udito per l’INPS l’avvocato Anziano;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- Il consorzio ricorrente, avendo svolto il servizio di pulizia presso gli stabili delle agenzie dell’INPS nella Regione Campania dall’1 ottobre 2004 al 28 febbraio 2011, chiedeva con ricorso al TAR Campania, sede di Napoli, l’accertamento del suo diritto alla revisione del prezzo di appalto, ai sensi dell’articolo 115 del decreto legislativo n. 163 del 2006 e della precedente norma di cui all’articolo 6 della legge n. 537 del 1993, congiuntamente all’annullamento della nota di diniego dell’ INPS dell’ 1 agosto 2012.

Il Consorzio chiedeva, quindi, la condanna dell’INPS al pagamento della somma di euro 638.613, oltre interessi e rivalutazione monetaria, anche a titolo di risarcimento del danno.

2.- Con la sentenza in epigrafe, il ricorso veniva rigettato per l’infondatezza della pretesa relativa al periodo successivo al mese di settembre 2007 e per prescrizione del diritto alla revisione prezzi riferito al precedente periodo, trattandosi di contratto di appalto stipulato il 1° ottobre 2004 e dovendosi applicare la prescrizione quinquennale, che nella fattispecie controversa è stata interrotta solo con la notificazione del ricorso introduttivo, il 30 agosto 2012, per cui sono prescritte tutte le pretese riferite a periodi precedenti il quinquennio antecedente tale data.

Ha ritenuto il primo giudice, inoltre, che dagli atti processuali risulta che la durata del contratto iniziale era prevista fino alla data del 30 settembre 2007; che, successivamente, il servizio è stato ancora svolto dal consorzio ricorrente per un trimestre, fino al 31 dicembre 2007 e, quindi, l’Istituto ha continuato a consentire che il servizio fosse svolto dallo stesso consorzio, con plurimi atti, adottati di mese in mese, fino al febbraio 2011.

Tuttavia, dopo il mese di settembre 2007 non si è in presenza di mera proroga del servizio, con conseguente conservazione del contratto originario, ma si è dato luogo a vari nuovi affidamenti, disciplinati da autonomi rapporti contrattuali, ancorché aventi contenuto analogo a quello originario, considerato che vi è stata la rinegoziazione del complesso delle condizioni, risultante dallo scambio di lettere che ha preceduto ogni successivo affidamento provvisorio, nel corso del quale l’impresa ha sempre dichiarato la disponibilità a proseguire l’esecuzione del servizio alle stesse condizioni e prezzi già praticati.

In tal caso, trattandosi di rinnovo contrattuale, per consolidata giurisprudenza, non trova applicazione la revisione dei prezzi.

Pertanto, il TAR ha concluso ritenendo non meritevole di accoglimento la domanda, considerato anche che l’impresa ha beneficiato di una speciale circostanza favorevole, la quale ha consentito il rinnovo del contratto senza gara a condizione di un prezzo concordato.

Inoltre, risulta esservi stata anche un’istruttoria da parte della Direzione regionale INPS diretta a verificare attualità e convenienza degli affidamenti temporanei del servizio alle condizioni proposte.

3. – Con l’appello in esame, il Consorzio lamenta l’erroneità della sentenza che ha omesso di considerare quale atto interruttivo della prescrizione la prima richiesta revisionale del 13 marzo 2012, sicché spetterebbe la revisione anche per il periodo marzo 2007- settembre 2007.

Denuncia, inoltre, l’erroneità della qualificazione del rapporto negoziale dall’1.10.2007 fino al 28.12.2011, successivo alla scadenza del contratto originario, come rinnovo anziché proroga, non configurandosi alcun effetto novativo; né varrebbe, in contrario, la presunta istruttoria sull’attualità e convenienza degli affidamenti temporanei.

Infine, l’appellante sostiene che la pretesa revisionale sarebbe fondata anche se si trattasse di rinnovo contrattuale: il rapporto instauratosi con atti formalmente autonomi è in realtà unico, di durata poliennale, ed integrando un rapporto ad esecuzione continuata, sicuramente rientra nella disciplina dell’art. 115 D.Lgs. n. 163/2006.

Il frazionamento di un rapporto non può essere artificiosamente utilizzato per eludere l’applicazione di norme imperative.

Da ultimo, l’appellante afferma che sarebbe irrilevante che la durata del rapporto contrattuale sia ricollegabile a proroga o rinnovo, avendo il legislatore concepito il regime revisionale in relazione al carattere ultrannuale della prestazione, a prescindere dalla forma dell’affidamento.

4. – Resiste in giudizio l’INPS, assumendo l’inammissibilità e infondatezza dell’appello.

5. – All’udienza del 29 ottobre 2015, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.- L’appello è fondato solo in parte.

2.- Va accolto, infatti, il primo motivo, con cui si lamenta che la sentenza appellata non ha tenuto conto dell’atto interruttivo rappresentato dalla richiesta di compenso revisionale avanzata dal Consorzio con raccomandata a/r in data 13.3.2012 (doc. 2 della produzione di parte di primo grado), come riconosce, peraltro, lo stesso Istituto- Direzione Regionale per la Campania, nella nota di riscontro del 24.7.2012, prot. 5581 (doc. 1).

Pertanto, sul punto, la sentenza va riformata, dichiarando il diritto del Consorzio appellante al compenso revisionale anche per il periodo 13.3.2007/30-9-2007, condividendo il Collegio le altre argomentazioni svolte dal giudice di primo grado in ordine all’applicazione nel caso concreto della disciplina dettata in materia di revisione prezzi negli appalti di servizi o forniture ad esecuzione continuata o periodica, di cui all’art. 115 del D.lgs. 163/2006.

3. – Vanno respinti, invece, gli ulteriori motivi coi quali, sulla base di diversi argomenti si sostiene che troverebbe applicazione la disciplina della revisione prezzi per il periodo successivo allo scadere dell’originario contratto (30.9.2007).

3.1. – L’appellante afferma che gli atti dell’INPS di affidamento del servizio di mese in mese hanno natura di proroga tecnica, volta solo a consentire la prosecuzione del rapporto, senza riesercizio dell’autonomia negoziale e senza effetti novativi, nelle more della nuova procedura di gara (poi dell’adesione alla convenzione CONSIP).

Il Collegio ritiene corretta la qualificazione operata dal TAR.

La revisione dei prezzi di cui all’art. 6, l. 24 dicembre 1993 n. 537 e all’art. 115 del codice dei contratti si applica solo alle proroghe contrattuali, come tali previste ab origine negli atti di gara ed oggetto di consenso “a monte” ( proroghe, nella specie, non previste: cfr. art. 2 del capitolato), ma non anche agli atti successivi al contratto originario con cui, mediante specifiche manifestazioni di volontà, è stato dato corso tra le parti a distinti, nuovi ed autonomi rapporti giuridici, ancorché di contenuto identico a quello originario per quanto concerne la remunerazione del servizio, senza che sia stata avanzata alcuna proposta di modifica del corrispettivo, che pure la parte privata era libera di formulare (Consiglio di Stato, sez. III, 11/07/2014, n. 3585).

La proroga del termine finale di un appalto, infatti, comporta il solo differimento del termine di scadenza del rapporto (il quale resta regolato dalla sua fonte originaria), mentre il rinnovo del contratto costituisce una nuova negoziazione con la controparte, ossia un rinnovato esercizio dell’autonomia negoziale attraverso cui vengono liberamente pattuite le condizioni del rapporto.

Nel caso in esame, dal testo degli atti di temporaneo affidamento della Direzione Regionale dell’INPS si evince l’acquisizione, di volta in volta, della volontà negoziale del Consorzio a proseguire l’esecuzione delle prestazioni alle stesse condizioni e prezzi già praticati in precedenza.

Tale scambio di volontà negoziali e l’espresso riferimento alle condizioni pattuite lasciano intendere la consapevolezza da parte del Consorzio dell’alea contrattuale di volta in volta assunta e la libera scelta di aderirvi, incompatibile col meccanismo della revisione prezzi.

3.2. – Non può condividersi neppure l’argomento secondo cui sarebbe “unica” la vicenda contrattuale, nonostante i numerosi atti formalmente autonomi di affidamento del servizio succedutisi dall’ 1.10.2007 al 28.2.2011, con la conseguenza che andrebbe applicato il regime revisionale.

Per quante perplessità susciti la vicenda controversa, tuttavia la pluralità dei contratti non è solo apparente in quanto la breve durata dei periodi dell’affidamento non è frutto di simulazione, ovvero del frazionamento di un rapporto previsto a priori come di lunga durata.

Come emerge dalla motivazione degli atti, ogni affidamento risponde ad una effettiva necessità dell’amministrazione di provvedere senza indugi, in attesa dell’espletamento della gara (o dell’adesione alla Convenzione Consip) ad assicurare servizi indifferibili e la ratio della temporaneità e brevità degli affidamenti è proprio in funzione della previsione di addivenire rapidamente ad individuare la modalità stabile, conveniente e legittima di affidamento del servizio, senza che l’Amministrazione si vincoli, nelle more, a lungo termine.

3.3.- Infine, ad avviso dell’appellante la sola constatazione della durata ultrannuale del rapporto negoziale, a prescindere dalla sua riconducibilità a proroga o rinnovo, sarebbe sufficiente a ritenere applicabile la revisione.

Come si è detto, non si è in presenza di un unico rapporto ultrannuale, a cui è connaturata l’alea propria dei contratti di durata e rispetto al quale, attraverso il meccanismo di revisione periodica del prezzo, si debba garantire a beneficio per entrambi i contraenti il mantenimento dell’equilibrio economico iniziale, a fronte della dinamica dei prezzi registrata in un dato arco temporale.

La pluralità dei rapporti e delle negoziazioni intervenuti tra le parti, in effetti, ha consentito ad entrambi i contraenti, di volta in volta, di valutare l’adeguatezza delle condizioni pattuite e del prezzo in particolare, escludendo la configurabilità dell’unico contratto di durata.

4. – In conclusione, l’appello va accolto in parte.

5. – Le spese di giudizio si compensano tra le parti, in considerazione delle peculiarità della vicenda.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 ottobre 2015 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Romeo, Presidente

Dante D’Alessio, Consigliere

Massimiliano Noccelli, Consigliere

Alessandro Palanza, Consigliere

Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/01/2016

IL SEGRETARIO