Consiglio di Stato sezione III sentenza n. 2499 depositata il 10 giugno 2016 – Specifiche tecniche – principio di equivalenza – finalità – massima partecipazione alla gara (art. 68, dlgs 163/2006)

Consiglio di Stato sezione III sentenza n. 2499 depositata il 10 giugno 2016

N. 02499/2016REG.PROV.COLL.

N. 00685/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 685 del 2016, proposto dall’Impresa M. s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Lilli e Fabio Massimo Pellicano, con domicilio eletto presso il loro studio sito in Roma, via di Val Fiorita, n. 90;

contro

La s.r.l. IE, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Domenico Ruggiero, con domicilio eletto presso la Segreteria della Terza Sezione del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, n. 13;
l’Azienda Ospedaliera Bianchi Melacrino Morelli;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Calabria, Sezione Staccata di Reggio Calabria n. 1027 del 2015, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’IE s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 aprile 2016 il Cons. Stefania Santoleri e uditi per le parti gli avvocati Francesco Lilli e Domenico Ruggiero;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Con bando di gara pubblicato sulla GUCE del 27 novembre 2013, l’Azienda Ospedaliera Bianchi Melacrino Morelli di Reggio Calabria ha indetto una procedura aperta per «Lavori di progettazione e realizzazione di un impianto a concentrazione solare per la generazione di energia termica ed elettrica a servizio del Presidio Ospedaliero ‘Morelli’ di Reggio Calabria», per l’importo complessivo di € 1.258.501,00.

La gara è stata esperita ai sensi dell’art. 53, comma 2, lett. c) del D.Lgs. 163/06, col criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

All’esito della gara, la s.r.l. M. è risultata aggiudicataria provvisoria con il punteggio complessivo di punti 83,382, seguita dalla s.r.l. Edilminniti con punti 62,165.

Con la deliberazione n. 13 dell’8 gennaio 2015, l’Azienda Ospedaliera ha disposto l’aggiudicazione definitiva della gara a favore della s.r.l. M..

2. – Con il ricorso RG 131/2015, proposto dinanzi al T.A.R. Calabria, Sezione Staccata di Reggio Calabria, la s.r.l. Edilminniti, seconda classificata, ha impugnato l’aggiudicazione definitiva disposta a favore della s.r.l. M., contestando la sua ammissione alla gara ed il punteggio tecnico ad essa assegnato.

2.1 – Con l’ordinanza n. 227 del 2015, il T.A.R. ha disposto una verificazione tecnica, in considerazione della natura della controversia, che riguardava problematiche di tipo specialistico.

2.2 – In data 27 luglio 2015 è stata depositata la relazione di verificazione, redatta dalla s.p.a. Gestore dei Servizi Energetici, incaricata dal Tribunale.

Nelle conclusioni della relazione, il GSE ha affermato – in risposta a uno specifico quesito del T.A.R. – che «il progetto della società M. S.r.l. può ritenersi funzionalmente equivalente a quanto richiesto nel progetto preliminare posto a base di gara e nel capitolato speciale e prestazionale predisposto dalla stazione appaltante».

3. – Con la sentenza n. 1027 del 2015, il T.A.R. ha accolto il primo motivo di ricorso dedotto dalla s.r.l. Edilminniti ed ha annullato gli atti dell’intera gara.

Il primo giudice ha ritenuto che la risposta della stazione appaltante – data al quesito n. 7 del 23 gennaio 2014 e riguardante la possibilità di utilizzare un diverso sistema di puntamento – doveva ritenersi illegittima per violazione del principio della par condicio, in quanto consentiva l’alterazione della proposta progettuale posta a base di gara, in pendenza del termine di presentazione delle offerte.

Secondo il T.A.R., quindi, la proposta progettuale presentata dalla società M. – che recepiva la modifica progettuale autorizzata dalla stazione appaltante – doveva ritenersi inammissibile, in quanto costituiva una variante essenziale, dando origine ad un’opera strutturalmente diversa da quella prevista nel progetto preliminare.

Sicchè il T.A.R., tenuto conto della gravità del vizio (riconducibile alla sopra indicata risposta al quesito n. 7), non si è limitato ad annullare la sola aggiudicazione, ma ha disposto l’annullamento dell’intera gara.

4. – Avverso la sentenza del TAR ha proposto appello la s.r.l. M., che ha dedotto la sua erroneità sotto diversi profili.

In particolare, l’appellante – nel rilevare che la sentenza ha prodotto nocumento ai suoi interessi economici e all’interesse pubblico alla realizzazione dell’opera – ha contestato il modus operandi del primo giudice, che, dopo aver disposto la verificazione ritenendo la controversia di natura tecnica, ha poi disconosciuto i suoi esiti sulla base di valutazioni di tipo giuridico.

L’appellante ha censurato il fatto che il T.A.R. dapprima ha accertato, in seguito alla verificazione, l’effettiva equivalenza funzionale tra i due impianti, ma poi l’ha ritenuta irrilevante, dando esclusivo rilievo al confronto fattuale tra le due tecnologie, concludendo nel senso che il progetto della M. sarebbe strutturalmente ‘diverso’ da quello oggetto di gara, e come tale inammissibile.

L’appellante ha in sintesi dedotto che:

— all’esito della verificazione, è stato accertato che vi è identità funzionale tra i due impianti;

— il chiarimento della stazione appaltante è stato disposto quando il termine di presentazione delle offerte non era ancora scaduto, sicché tutti gli operatori hanno avuto la concreta possibilità di offrire tecnologie ulteriori;

— il chiarimento non ha leso la concorrenza, ma l’ha ampliata, consentendo di presentare progetti basati su tecnologie più moderne, rispettando il principio di equivalenza ex art. 68 del D.Lgs. n. 163 del 2006;

— la stazione appaltante ha ammesso soltanto le tecnologie rispettose dei requisiti minimi di gara e fornite di certificazione ENEA;

— non occorreva un nuovo bando, trattandosi di mera applicazione del principio di equivalenza recato dall’art. 68 del D.Lgs 163/06;

— la lex specialis di gara consentiva la presentazione di soluzioni migliorative.

L’appellante – nel lamentare che il TAR ha annullato tutti gli atti di gara in violazione del principio di cui all’art. 112 c.p.c. – ha concluso per l’accoglimento dell’appello, chiedendo il rigetto del ricorso di primo grado, in riforma della sentenza del TAR, e chiedendo la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno da mancata aggiudicazione (quantificandolo nel 10% dell’importo contrattuale, ed il danno da perdita di chance e quello curriculare, quantificati in una somma non inferiore al 3% dell’importo contrattuale).

5. – Si è costituita in giudizio la s.r.l. Edilminniti,,che ha eccepito, preliminarmente, la sopravvenuta carenza di interesse dell’appellante, tenuto conto della sopravvenuta impossibilità di conseguire l’aggiudicazione, in considerazione dell’avvio del procedimento di revoca del finanziamento per il mancato completamento dell’impianto entro il dicembre 2015.

5.1 – Con riferimento alla domanda risarcitoria proposta nei confronti dell’Azienda Ospedaliera, la società appellata ha rilevato che non ne ricorrevano i presupposti, tenuto conto che – secondo quanto dedotto nel ricorso – avrebbe correttamente operato.

5.2 – Nel merito, la società appellata ha chiesto la conferma della sentenza impugnata, sottolineando come il progetto della M. si sarebbe discostato dal progetto di gara, per aver proposto impianti di produzione di energia a tecnologia diversa da quella richiesta dal bando (a concentrazione solare e fotovoltaico, invece della sola tecnologia a concentrazione solare richiesta dal bando ed ammessa al finanziamento regionale), non avendo incluso impianti a cogenerazione previsti nel progetto di gara e per aver progettato un sistema destinato ad occupare una superficie maggiore di quella indicata dalla stazione appaltante (1275 mq anziché 540 mq previsti nel progetto), nonché per aver previsto una produzione di energia enormemente maggiore di quella richiesta.

6. – All’udienza pubblica del 28 aprile 2016, l’appello è stato trattenuto in decisione.

7. – Preliminarmente ritiene il Collegio di dover esaminare l’eccezione di improcedibilità sollevata dalla difesa dell’appellata.

La società Edilminniti ha dedotto in memoria che la M. non potrebbe più conseguire l’aggiudicazione, in quanto è stato avviato il procedimento di revoca del finanziamento, ed ha anche prodotto in giudizio la delibera del Commissario Straordinario n. 711 del 24 settembre 2015, con la quale è stata annullata la procedura di gara in questione.

Sarebbe, dunque, venuto meno l’interesse dell’appellante a coltivare il gravame.

7.1 – L’eccezione è infondata e va respinta.

La deduzione dell’appellata, in realtà, prospetta la sopravvenuta carenza del proprio interesse alla decisione del suo ricorso di primo grado.

Al riguardo, ritiene la Sezione che in linea di principio l’Amministrazione o il controinteressato soccombente in primo grado abbiano senz’altro interesse ad ottenere in grado d’appello una sentenza che, in riforma di quella impugnata, respinga il ricorso di primo grado e comporti la reviviscenza dell’atto annullato.

L’Amministrazione (oltre all’organo che lo ha concretamente emanato) ha infatti interesse alla riaffermazione della legittimità del proprio atto, mentre il controinteressato ha interesse ad ottenere la pronuncia da cui si evinca che spettava il bene della vita conferito dal provvedimento, ingiustamente annullato in primo grado.

Al contrario, dopo la sentenza di annullamento dell’atto impugnato in primo grado, le eventuali sopravvenienze che rendono irrilevante la lite comportano la declaratoria della improcedibilità del ricorso di primo grado.

A tanto non è arrivata la deduzione della società appellata, ma la Sezione ritiene di non dover trarre una tale conclusione (pur consequenziale a quanto da essa rappresentata con la sua eccezione), poiché l’appello risulta fondato e il ricorso di primo grado va respinto, per la sua infondatezza.

8. – Nel merito, l’appello è fondato e va dunque accolto.

8.1 – Il T.A.R. ha annullato gli atti dell’intera gara, ritenendo che la stazione appaltante avrebbe consentito la sostanziale modifica della prestazione originariamente prevista nel progetto preliminare, in pendenza del termine di presentazione delle offerte: con la risposta al quesito n. 7, l’Amministrazione avrebbe alterato le originarie previsioni del bando ed avrebbe leso la par condicio dei concorrenti, anche di quelli potenziali.

Ad avviso del T.A.R., per poter ammettere il progetto di un’opera diversa, la stazione appaltante avrebbe dovuto rettificare il bando e gli atti di gara, disponendo altresì la riapertura dei termini di presentazione delle offerte.

A fondamento di tali statuizioni, il T.A.R. ha considerato l’essenzialità delle modifiche ‘autorizzate’ dalla stazione appaltante con la risposta al quesito n. 7, che avrebbe consentito la presentazione di progetti comportanti “nuove opere”, diverse da quelle previste nel progetto preliminare.

8.2 – Osserva la Sezione che tali statuizioni del TAR da un lato hanno inciso sull’ambito dell’esercizio dei poteri tecnico-discrezionali dell’Amministrazione, dall’altro non hanno tenuto conto delle specifiche risultanze della relazione di verificazione, depositata in esecuzione dell’ordinanza istruttoria, disposta dal TAR.

Con la risposta al quesito n. 7, l’Amministrazione ha esercitato un suo potere tecnico-discrezionale, autolimitandosi in ordine alle valutazioni che vi sarebbero state nel prosieguo della gara, circa la riconducibilità alle previsioni del bando delle specifiche soluzioni progettuali proposte dalle imprese partecipanti.

Sotto tale profilo, con tale risposta l’Amministrazione ha individuato – con trasparenza e rispettando la par condicio – il criterio che avrebbe seguito in sede di valutazione dei progetti, rappresentando la propria posizione sulla sostanziale equivalenza delle soluzioni tecniche, che non sarebbero state considerate così strutturalmente diverse.

La ragionevolezza di tale ‘anticipata posizione’ non risulta affetta dai profili di eccesso di potere dedotti in primo grado (in quanto già coerente con le originarie previsioni del bando) e comunque è stata supportata proprio dall’esito della verificazione disposta dal TAR.

E’ incontestato che la relazione di verificazione ha motivatamente affermato l’equivalenza tra il progetto presentato dalla società M. e quello previsto nel progetto preliminare.

Nella relazione, si evidenzia non soltanto l’equivalenza funzionale tra i due progetti, ma si illustra anche che:

— l’oggetto del bando non ha previsto esplicitamente la dizione ‘cogenerazione’, mentre il progetto preliminare del bando di gara ha proposto sistemi separati, di cui uno dedicato esclusivamente alla produzione di energia termica e l’altro in assetto cogenerativo (energia elettrica e calore);

— nel sistema previsto nel progetto preliminare, la porzione cogenerativa è marginale, in quanto fornisce solo il 6% del totale dell’energia termica prodotta dal sistema e l’energia elettrica rappresenta soltanto l’1,68% dell’energia totale (elettrica + termica) generata dal sistema;

— dal punto di vista del bilancio energetico, i due sistemi sono comparabili;

— la s.r.l. M. ha proposto un sistema di concentratori (per la generazione di energia termica) con una potenza – e di conseguenza – ed una superficie complessiva di captazione dell’energia solare superiore rispetto a quanto richiesto dal bando di gara;

— in termini di area occupata come superficie lorda, le caratteristiche dei due sistemi sono pressoché equivalenti;

— il sovradimensionamento dell’impianto termico consente di ottenere una maggiore riduzione delle emissioni di CO2;

— la tecnologia monoassiale proposta dalla s.r.l. M. è conforme alle precisazioni recate dalla stazione appaltante nella risposta al quesito n. 7 e risulta meno impattante anche dal punto di vista estetico;

— i collettori Soltigua utilizzati nel progetto di M. sono dotati di approvazione tecnica dell’ENEA, idonea per accedere agli incentivi.

La relazione del GSE ha quindi confutato quanto sostenuto – già col ricorso di primo grado – dalla appellata società Italminniti in ordine alla variazione essenziale del progetto M. rispetto al progetto preliminare.

8.3 – Quindi, non soltanto i due impianti sono funzionalmente equivalenti, ma non presentano quelle differenze sostanziali ritenute dal primo giudice idonee a configurare l’impianto proposto dalla M. come un’opera diversa rispetto a quella oggetto di gara, tanto più che quello allegato agli atti di gara era un progetto preliminare sul quale le concorrenti potevano apportare soluzioni migliorative, in considerazione anche dell’aggiornamento delle tecnologie.

8.4 – Inoltre, tenuto conto della natura dell’appalto, come correttamente rilevato dalla stazione appaltante (cfr. pag. 18 della relazione di verificazione) era applicabile l’art. 68 c. 4 del D.Lgs. 163/06 secondo cui le stazioni appaltanti non possono respingere un’offerta esclusivamente perché i prodotti e i servizi offerti non sono conformi alle specifiche tecniche previsti nel bando, ma devono consentire all’offerente di dar prova che le soluzioni da esso proposte possano migliorare i requisiti definitivi.

Nel caso di specie, quindi, la stazione appaltante si era limitata a fare applicazione del principio di equivalenza.

8.5 – Infine, risulta incontestato che il chiarimento reso dalla stazione appaltante nella risposta al quesito n. 7 è stato reso in pendenza del termine di presentazione delle offerte.

Esso – nel chiarire in sostanza quali fossero i comportamenti consentiti alle imprese dalle previsioni del bando – ha consentito a tutti gli operatori economici interessati di offrire tecnologie ulteriori, senza timore di essere poi esclusi dalla gara: essa ha consentito anche l’estensione dei potenziali offerenti, tenuto conto che una interpretazione restrittiva del bando, sul sistema previsto sarebbe risultata poco concorrenziale, poiché – come argomentatamente dedotto dall’appellante – sarebbe stata altrimenti riferibile ad un solo prodotto realizzato da una unica società in Italia (mentre l’altra tecnologia, utilizzata dalla s.r.l. M., era anch’essa rispettosa dei requisiti minimi previsti in sede di gara – come accertato anche in sede di verificazione – ed era certificata dall’ENEA).

Alla stregua di tali rilievi, la scelta della stazione appaltante risulta improntata alla finalità di ottenere una più ampia partecipazione alla procedura di gara, consentendo l’utilizzazione di sistemi tecnologici alternativi, nel rispetto del principio di equivalenza, senza ledere la par condicio tra i concorrenti.

9. – Per quanto concerne la domanda risarcitoria formulata dall’appellante, essa va respinta.

Infatti, all’esito del presente giudizio, gli atti della stazione appaltante non risultano affetti dai vizi dedotti in primo grado.

Si deve al riguardo fare applicazione del principio per il quale l’Amministrazione aggiudicatrice non risponde del pregiudizio economico derivato alla aggiudicataria, in conseguenza di una sentenza del TAR, che abbia annullato l’aggiudicazione, con statuizioni poi riformate in grado d’appello.

Né in questa sede – al fine dell’esame della domanda risarcitoria – può essere valutata la posizione della società ricorrente in primo grado, poiché la medesima domanda è stata formulata nei soli confronti dell’Amministrazione del tutto infondatamente, poiché essa ha emesso atti risultati legittimi in questa sede.

10. – In conclusione, l’appello va accolto e, in riforma della sentenza di primo grado, va respinto il ricorso di primo grado.

11. – Le spese del doppio grado di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo, nei rapporti tra la società appellante e la società appellata, mentre nulla va disposto per questo grado quanto alla posizione dell’Amministrazione, che non ha svolto difese in questa sede.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) accoglie l’appello RG 685/2016 e, per l’effetto, in riforma della sentenza n. 1027 del 2015 del T.A.R. Calabria, Sezione staccata di Reggio Calabria, respinge il ricorso di primo grado RG 131/2015.

Condanna la s.r.l. Edilminniti a rifondere all’appellante le spese del doppio grado di giudizio, che liquida in complessivi € 4.000,00 (quattromila/00) oltre accessori di legge e a rifondere all’appellante la somma corrisposta a titolo di contributo unificato ove versata;

compensa le spese con riferimento all’Azienda Ospedaliera Bianchi Melacrino Morelli appellata, con riferimento al giudizio di primo grado, mentre non dispone nulla per le spese del secondo grado.

Pone a carico dell’originaria ricorrente le spese della verificazione disposta in primo grado.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 aprile 2016, con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Carlo Deodato, Consigliere

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere

Pierfrancesco Ungari, Consigliere

Stefania Santoleri, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 10/06/2016

IL SEGRETARIO