Consiglio di Stato sezione III sentenza n. 2937 depositata il 30 giugno 2016 – Società incorporate – violazione degli obblighi fiscali – perdita del requisito di regolarità fiscale – si trasferisce alla società incorporante – conseguenze – esclusione – legittimità (art. 38 d.lgs. n. 163/2006)

Consiglio di Stato sezione III sentenza n. 2937 depositata il 30 giugno 2016

N. 02937/2016REG.PROV.COLL.

N. 01796/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1796 del 2016, proposto da:
Consorzio SR, rappresentato e difeso dall’avv. Gianluigi Pellegrino, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, corso del Rinascimento, n. 11;

contro

Asl Bari, in persona del legale rappresentante p.t, rappresentata e difesa dall’avv. Edvige Trotta, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, Via Cosseria N. 2;
Pro.ges Cooperativa Sociale Servizi Integrati alla Persona sia in proprio che quale Mandataria del costituendo RTI Pro.ges-Tre Fiammelle-Lavit, Tre Fiammelle Soc.Coop, Rti Lavit Soc. Coop di Produzione e Lavoro, in persona dei legali rappresentanti p.t., tutti rappresentati e difesi dagli avv. Angelo Clarizia, Massimo Rutigliano, Gennaro Rocco Notarnicola, con domicilio eletto presso Angelo Clarizia in Roma, Via Principessa Clotilde, 2;

nei confronti di

Agenzia delle Entrate, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Puglia, Sezione I di Bari, n. 1648/2015, resa tra le parti, concernente affidamento della gestione in accreditamento delle R.S.A. della Provincia di Bari – risarcimento danni

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Asl Bari e della Pro.ges Coop Soc Servizi Integrati alla Persona in proprio e quale Mandataria del RTI con Tre Fiammelle Soc. Coop e RTI Lavit Soc. Coop di Produzione e Lavoro e dell’Agenzia delle Entrate;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 maggio 2016 il Cons. Stefania Santoleri e uditi per le parti gli avvocati Gianluigi Pellegrino, Angelo Clarizia, Gennaro Rocco Notarnicola, Massimo Rutigliano, Luigi D’Ambrosio su delega di Edvige Trotta e l’avvocato dello Stato Paola Saulino;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il Consorzio SR ha partecipato alla procedura aperta, indetta dall’A.S.L. Bari, con deliberazione del direttore generale n. 2012 del 27 novembre 2011, per l’affidamento della gestione in accreditamento, in regime di concessione, delle RSA presenti nella provincia di Bari (Alberobello, Locorotondo, Modugno, Poggiorsini, Sannicandro, Noicattaro); procedura suddivisa in sei autonomi lotti, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per la durata di tre anni (prorogabili per altri due), con valore complessivo stimato di € 53.189.990,00.

1.1 – Espletate le formalità di gara, all’esito della valutazione delle offerte tecniche ed economiche, il Consorzio ricorrente è risultato primo in graduatoria per i lotti nn. 1, 2, 3, 5 e 6, e dunque, con verbale del 6 agosto 2014, si è provveduto all’aggiudicazione provvisoria in suo favore.

1.2 – Sennonché, nelle more dello svolgimento delle verifiche sul possesso dei requisiti dichiarati, è emersa l’esistenza in capo alla SR s.p.a. di violazioni gravi e definitivamente accertate rispetto agli obblighi fiscali, sebbene riferite a società dalla stessa incorporate, così come certificato dall’Agenzia delle Entrate con nota del 1° agosto 2014.

1.3 – Pertanto, la S.A., avendo ritenuto non sussistere il requisito di cui all’art. 38, comma 1 lett. g) D.lgs. 163/2006 in capo al Consorzio ricorrente, con verbale dell’11 dicembre 2014 ne ha disposto l’esclusione, cui è seguita l’aggiudicazione in favore del R.T.I. Proges.

2. – Il Consorzio SR ha impugnato il provvedimento di esclusione e la successiva aggiudicazione con ricorso RG 86 del 2015 dinanzi al T.A.R. Puglia, Sezione di Bari, deducendo la violazione e/o falsa applicazione dell’art. 38 c. 1, lett. g) e dell’art. 46 D.Lgs 163/06, la violazione dei principi statuiti dall’Adunanza Plenaria n. 21/2012, dei principi di tassatività delle cause di esclusione e del favor partecipationis, l’erronea applicazione dell’art. 2504-bis c.c. e delle norme speciali in materia di fusione e incorporazione, il vizio di eccesso di potere per erroneità dei presupposti in fatto e in diritto, ed infine il vizio di sviamento di potere.

Secondo la ricorrente, infatti, il provvedimento di esclusione (ed in via derivata la consequenziale aggiudicazione in favore della controinteressata) sarebbe illegittimo per avere la S.A. ritenuto che la violazione degli obblighi fiscali ascrivibili ad un soggetto giuridico incorporato in una delle società consorziate, con conseguente perdita del requisito di regolarità fiscale, si trasferisca poi al Consorzio. Secondo il ricorrente, invece, l’Amministrazione avrebbe dovuto considerare regolare la sua posizione, in ragione della circostanza che non vi era continuità di gestione tra le imprese incorporate e la SR spa; che questa, non appena appreso della posizione debitoria delle sue incorporate (luglio 2014), aveva attivato le procedure di regolarizzazione tra cui quelle di compensazione; che, inoltre, le cartelle di pagamento inerenti le violazioni elencate non erano state notificate anche alla società incorporante.

3. – Si sono costituiti nel giudizio di primo grado l’A.S.L. di Bari, l’Agenzia delle Entrate e l’A.T.I. controinteressata, che ha anche proposto ricorso incidentale, deducendo ulteriori vizi dell’offerta tecnica del Consorzio ricorrente, che, anche da soli, sarebbero in grado di inficiarne la validità e comportarne, comunque, l’esclusione dal seguito della gara.

4. – Con la sentenza n. 1648 del 2015 il TAR ha respinto il ricorso principale ed ha dichiarato improcedibile il ricorso incidentale, condannando la ricorrente al pagamento delle spese di giudizio.

Avverso detta decisione ha proposto appello il Consorzio SR deducendo l’errata applicazione dell’art. 38 comma 1 lett. g) del D.Lgs. n. 163/06.

4. – Si sono costituite in giudizio sia la ASL Bari che l’aggiudicataria Pro.ges che ha anche proposto appello incidentale notificato il 31 marzo – 4 aprile 2016 e depositato in data 1 aprile 2016.

5. – Alla camera di consiglio del 6 aprile 2016 la domanda cautelare è stata abbinata al merito.

In prossimità dell’udienza pubblica le parti hanno depositato memorie e memorie di replica.

6. – All’udienza pubblica del 19 maggio 2016 l’appello è stato trattenuto in decisione.

7. – L’appello principale va respinto e dunque va dichiarato improcedibile l’appello incidentale.

Condivide, infatti, il Collegio la decisione di primo grado il cui tenore viene di seguito richiamato.

“Secondo la disciplina civilistica vigente, successiva alla modifica del diritto societario del 2003, a seguito di fusione per incorporazione due o più società si concentrano in una sola, attraverso il dispiegarsi di una vicenda evolutivo-integrativa, che comporta un mutamento formale di un’organizzazione societaria già esistente ma non la creazione di un nuovo ente (Cass., sez. VI, 18 novembre 2014 n. 24498, Cassazione civile, sez. lav., 15 febbraio 2013, n. 3820). All’esito dell’operazione predetta, per effetto dell’unificazione soggettiva e patrimoniale delle diverse società, il soggetto risultante dalla fusione finisce per assumere i diritti e gli obblighi di tutte le società partecipanti ex art. 2504-bis c.c. (nel testo modificato dal d.lgs. n. 6/2003), di modo che, in capo a questo, proseguono tutti i rapporti con i terzi sorti anteriormente alla modifica della struttura societaria e per i quali non vi sia stata definizione. Nel momento dell’incorporazione, dunque, anche le obbligazioni di pagamento delle imposte tributarie pregresse si trasferiscono alla società incorporante, in ragione, come detto, del realizzarsi di una vicenda evolutivo modificativa dello stesso soggetto giuridico che conserva la sua identità sia pure in un nuovo assetto organizzativo, per cui in applicazione del principio ubi commoda ibi et incommoda, resta inadempiente la società incorporante cui, appunto, la predetta obbligazione tributaria inadempiuta si è trasferita (in tal senso, cfr. anche quanto previsto dall’art. 172, comma 4, TUIR, a norma del quale “Dalla data in cui ha effetto la fusione la società risultante dalla fusione o incorporante subentra negli obblighi e nei diritti delle società fuse o incorporate relativi alle imposte sui redditi, salvo quanto stabilito nei commi 5 e 7”).

Pertanto, la ricostruzione secondo cui “le cause di esclusione della società incorporata, relative alle pregresse inadempienze verso il Fisco, si estendono automaticamente alla società incorporante, è coerente con l’art. 38, comma 1, lett. g), cit., la cui ratio è garantire la solvibilità e solidità finanziaria dei contraenti delle pubbliche amministrazioni, onde evitare che soggetti privi dei predetti requisiti partecipino a gare pubbliche utilizzando lo schermo di altra società – incorporante – pur rimanendo ferma, da un lato, la continuità dell’attività imprenditoriale, sia pure nel nuovo assetto organizzativo, e persistendo, dall’altro, una situazione di grave inadempimento delle obbligazioni tributarie, indice dell’inaffidabilità del concorrente sotto il profilo della regolarità fiscale.

(…) Sul punto si è già espressa condivisibile giurisprudenza (cfr. in particolare Consiglio di Stato, sez. VI, 7 agosto 2015 n. 3910, ord. 18 dicembre 2013, n. 5032; T.A.R. Toscana, Firenze, sez. II, 28 febbraio 2014, n. 409) da cui il Collegio non ravvisa ragioni per discostarsi e cui si fa rinvio, anche ai sensi degli artt. 74 e 120, comma 10, c.p.a., in particolare nella parte in cui ha chiarito che in ragione del rapporto di continuità che sussiste tra le società interessate da una vicenda di fusione per incorporazione, la società incorporante risponde del debito tributario non assolto dalla società incorporata e deve quindi essere esclusa dalla gara per difetto del requisito di cui all’art. 38, comma 1, lett. g), del D.lg. 163/2006.

(…) Inconferente è poi il richiamo operato dalla difesa del Consorzio ricorrente alla sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, n. 886 del 25 febbraio 2014, che riguarda la diversa fattispecie dell’affitto di ramo d’azienda ove locatore e affittuario si configurano come soggetti distinti ed ove non si applicano le norme che disciplinano la sorte dei debiti aziendali in caso di trasferimento d’azienda ed in particolare l’art. 2560 c.c. (non essendo questa espressamente richiamata), sicché questi restano a carico del locatore, salvo che per i debiti di lavoro (art. 2112 c.c.)”.

8. – La tesi dell’appellante, diretta a sostenere che il TAR avrebbe mal interpretato la norma dell’art. 38 comma 1 lett. g) del D.Lgs. 163/06, in quanto la violazione degli obblighi non sarebbe stata commessa dal Consorzio che ha partecipato alla gara, ma da altri soggetti giuridici, dei quali il SR ha solo ereditato la posizione debitoria, non può essere condivisa: come ha correttamente rilevato il primo giudice, richiamando peraltro la giurisprudenza più recente di questo Consiglio di Stato (Sez. VI, n. 3910 del 2015) ricorre nel caso dell’incorporazione una situazione di assoluta continuità soggettiva tra l’incorporante e le incorporate, che rileva espressamente anche sul piano delle obbligazioni gravanti su queste ultime, comprese quelle fiscali per le quali la disciplina di settore è univoca nel ritenere il subentro nei relativi obblighi da parte della società incorporante (cfr. art. 172 comma 4 del D.P.R. n. 917/86, art. 15, comma 1, del D.Lgs. n. 472/97 puntualmente richiamate dalla difesa dell’aggiudicataria).

I suddetti principi sono stati affermati anche dall’Adunanza Plenaria n. 21 /2012 secondo cui “La fusione per incorporazione di una società in un’altra, alla stregua di quanto dispone il novellato art. 2504-bis, comma 1, cod. civ., non è causa d’interruzione del processo del quale quella società sia parte, trattandosi di un evento da cui consegue non già l’estinzione della società incorporata, bensì l’integrazione reciproca delle società partecipanti all’operazione, ossia di una vicenda meramente evolutiva del medesimo soggetto, che conserva la propria identità pur in un nuovo assetto organizzativo (Cass. civ. [ord.], sez. un., 8 febbraio 2006, n. 2637)”.

“Infatti la società incorporante o risultante dalla fusione, – se non è, in base a tale ricostruzione, un successore universale, – tuttavia nemmeno è un soggetto “altro” e “diverso”, ma semmai un soggetto composito in cui proseguono la loro esistenza le società partecipanti all’operazione societaria”

Nel caso dell’incorporazione, infatti, le imprese incorporate dalla consorziata destinata ad eseguire l’appalto, costituiscono parte integrante di quest’ultima e non sono soggetti terzi da essa distinti.

Sicché la stazione appaltante deve verificare il possesso di tutti i requisiti ex art. 38 del D.Lgs. 163/06 – e non solo quelli di cui alla lett. c) – per la società incorporante e per le incorporate perché coesistono all’interno dello stesso soggetto che partecipa alla procedura di gara.

Non viene, quindi, in rilievo una vicenda successoria nella quale potrebbe affermarsi il principio dell’intrasmissibilità della riprovevolezza morale della condotta tenuta da terzi, come sostenuto dall’appellante, in quanto nel caso dell’incorporazione non vi sono due soggetti distinti, bensì un unico soggetto giuridico.

9. – Ne consegue che piena condivisibilità della sentenza di primo grado anche nella parte in cui ha ritenuto non pertinenti le decisioni rese da questo Consiglio di Stato in materia di cessione di ramo di azienda, tenuto conto che in tal caso non ricorre l’identità soggettiva che invece si verifica nell’incorporazione.

9.1 – Infine, deve rilevarsi che l’esclusione dalla gara è stata adottata in seguito alla certificazione resa dall’Agenzia delle Entrate, in presenza della quale non residuava in capo alla stazione appaltante alcun margine di discrezionalità in merito all’esclusione del Consorzio, trattandosi di attività del tutto vincolata; inoltre la difesa dell’aggiudicataria ha correttamente sottolineato che le imprese designate all’esecuzione del servizio erano proprio la S.p.a. SR (per il 95%) e la Fondazione SR (per il 5%) il che implica l’infondatezza della tesi dell’appellante diretta a sostenere che la posizione della consorziata SR S.p.a. sarebbe stata irrilevante, senza contare che secondo il disciplinare di gara – art. 9 – l’insussistenza delle cause di esclusione dalla gara di cui all’art. 38 del Codice dovevano sussistere per tutte le imprese consorziate, come del resto pacificamente ritenuto dalla giurisprudenza (cfr. Sez. IV, 23/12/2013 n. 6203; A.P. 4/5/2012 n. 8).

L’appello principale va dunque respinto con assorbimento delle eccezioni di inammissibilità sollevata dalla difesa dell’appellata Pro.ges. Il rigetto dell’appello principale comporta la declaratoria di improcedibilità di quello incidentale.

Le spese del presente grado di giudizio possono compensarsi tra le parti in considerazione della particolarità della fattispecie.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,

così dispone:

– respinge l’appello principale RG 1796/2016 e, per l’effetto, conferma la sentenza di primo grado n. 1648/2015 del T.A.R. Puglia che ha respinto il ricorso di primo grado;

– dichiara improcedibile l’appello incidentale;

– compensa tra le parti le spese e gli onorari del presente giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 maggio 2016 con l’intervento dei magistrati:

Marco Lipari, Presidente

Manfredo Atzeni, Consigliere

Massimiliano Noccelli, Consigliere

Pierfrancesco Ungari, Consigliere

Stefania Santoleri, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 30/06/2016

IL SEGRETARIO