Consiglio di Stato sezione III sentenza n. 3206 depositata il 19 luglio 2016 – Criterio del prezzo più basso – verifiche e prove sulla qualità dei prodotti – inammissibilità (art. 82, d.lgs. n. 163/2006)

Consiglio di Stato sezione III sentenza n. 3206 depositata il 19 luglio 2016

N. 03206/2016REG.PROV.COLL.

N. 02295/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2295 del 2016, proposto da BDI s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocato Piero Fidanza, con domicilio eletto presso lo studio Grez e Associati s.r.l. in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n. 18;

contro

La SB s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocato Ugo D’Angelo e dall’Avvocato Luigi Tretola, con domicilio eletto presso l’Avvocato Massimiliano Lombardo in Roma, via Taro, n. 56;

nei confronti di

L’Azienda Sanitaria Locale n. 2 Lanciano – Vasto – Chieti, appellata non costituita;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per l’Abruzzo, Sezione staccata di Pescara, n. 57/2016, resa tra le parti, concernente l’affidamento della fornitura di dispositivi per la preparazione e la somministrazione dei farmaci antiblastici;

visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione in giudizio della s.p.a. SB;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 giugno 2016 il Consigliere Massimiliano Noccelli e uditi per la s.p.a. Becton Dickinson l’Avvocato Gabriele Pafundi, su delega dell’Avvocato Piero Fidanza, e per la s.p.a. SB l’Avvocato Luigi Tretola;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Oggetto della presente controversia è la gara, bandita dall’Azienda Sanitaria Locale n. 2 di Lanciano – Vasto – Chieti (di qui in avanti, per brevità, l’Azienda Sanitaria) per la fornitura di un sistema chiuso per la preparazione e per la somministrazione di farmaci antiblastici.

1.1. La gara è stata aggiudicata dall’Azienda Sanitaria alla s.p.a. BDI, odierna appellante, mentre la s.p.a. SB, ricorrente in primo grado, è stata esclusa dalla gara, perché il suo prodotto non sarebbe stato conforme a quanto richiesto dal capitolato.

1.2. Col ricorso n. 307 del 2015, la s.p.a. SB ha impugnato avanti al T.A.R. per l’Abruzzo, Sezione staccata di Pescara, sia la propria esclusione, determinata dalla ritenuta difformità del prodotto presentato rispetto alle specifiche tecniche del capitolato, sia l’aggiudicazione in favore della s.p.a. BDI, ammessa alla gara nonostante il suo prodotto fosse privo di siringa chiusa e di sistema di compensazione pressoria interno alla siringa stessa, e in una con tali provvedimenti anche tutti gli atti connessi, tra i quali i chiarimenti forniti dalla stazione appaltante il 16 giugno 2015.

1.3. Si sono costituite nel primo grado di giudizio l’Azienda Sanitaria e la s.p.a. Becton Dickinson, per resistere all’avversario gravame.

1.4. Il T.A.R., con la sentenza n. 57 del 26 febbraio 2016, ha accolto il ricorso della s.p.a. SB contro la sua esclusione, mentre ha ritenuto illegittima l’ammissione alla gara dell’aggiudicataria s.p.a. BDI.

1.5. La gara è stata quindi aggiudicata dall’Azienda Sanitaria alla s.p.a. SB, che ha stipulato il contratto, attualmente in corso di svolgimento.

2. Avverso la sentenza del T.A.R. ha proposto appello la s.p.a. Becton Dickinson deducendone l’erroneità per tre motivi, che saranno di seguito esaminati, e ne ha chiesto, previa sospensione, la riforma.

2.1. Si è costituita la sola controinteressata s.p.a. SB, con memoria difensiva, per chiedere la reiezione del gravame.

2.2. Nella camera di consiglio del 5 maggio 2016, fissata per l’esame della domanda cautelare proposta dall’appellante ai sensi dell’art. 98 c.p.a., il Collegio, ritenuto di dover decidere la controversia con sollecitudine nel merito, l’ha rinviata alla pubblica udienza del 23 giugno 2016.

2.3. In tale udienza il Collegio, sentiti i difensori delle parti, ha trattenuto la causa in decisione.

3. L’appello della s.p.a. BDI deve essere respinto.

3.1. Si deve convenire con il primo giudice sia nella parte in cui ha ritenuto illegittima l’esclusione della s.p.a. SB, per mancanza dei requisiti essenziali richiesti dal capitolato, sia nella parte in cui ha ritenuto illegittima l’ammissione della stessa s.p.a. BDI, che non ha la siringa completamente chiusa dotata di un sistema di compensazione pressoria e di un connettore ermetico a tenuta.

3.2. Ritiene il Collegio, per un principio di economia processuale (sul quale v. la sentenza n. 5 del 2015 dell’Adunanza Plenaria), di prescindere dalla eccezione di inammissibilità dell’appello per violazione del divieto di ius novorum, sollevata dalla s.p.a. SB nella memoria depositata il 2 maggio 2016 (pp. 7-9), per l’infondatezza, nel merito, di entrambi i motivi proposti dall’appellante s.p.a. Becton Dickinson.

4. Occorre premettere che la gara in oggetto doveva aggiudicarsi secondo il criterio del prezzo più basso che, per la costante giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, impone una valutazione stringente sulla conformità o meno del prodotto alla specifiche già predeterminate dalla lex specialis (Cons. St., sez. V, 11 dicembre 2015, n. 5655) e non consente alla stazione appaltante di formulare apprezzamenti sul grado di maggiore o minore qualità tecnica dell’offerta, sottoponendo i prodotti a prove o verifiche non previste dalla lex specialis, come è avvenuto nel caso di specie.

5. Per quanto concerne l’esclusione della s.p.a. SB. in origine disposta dall’Azienda Sanitaria, infatti, il T.A.R. ha correttamente osservato che le istruttorie sui prodotti e sulle esigenze dei reparti devono essere compiute prima di elaborare e bandire un appalto e non dopo, in corso di gara, violando il principio di trasparenza e della par condicio.

5.1. In effetti il prodotto della s.p.a. SB rispettava i requisiti minimi richiesti dalla stazione appaltante, come è confermato indubbiamente dal fatto, evidenziato dalla sentenza impugnata (p. 6) e non adeguatamente contestato, che il prodotto della s.p.a. SB è stato già riconosciuto dalla medesima Azienda conforme ad analogo capitolato speciale nell’ambito di una precedente procedura di gara RDO 799318, svoltasi il mese prima, con lo stesso soggetto aggiudicatore, lo stesso oggetto ed un identico capitolato.

5.2. Quanto ai chiarimenti resi dalla stazione appaltante nella gara in esame, in primo luogo essi non hanno potuto modificare ex post la lex di gara e, in secondo luogo, essi non sono tali da rendere irrilevante la insanabile contraddizione riscontrata dal T.A.R. nell’operato dell’Amministrazione, che appena poco prima aveva ritenuto il prodotto della s.p.a. SB conforme ad un identico capitolato, in una gara svoltasi il mese precedente, al punto tale che la stessa s.p.a. SB si era aggiudicata la precedente commessa.

Sotto tale profilo, come ha correttamente rilevato il TAR, i medesimi chiarimenti (impugnati ritualmente in primo grado) risultano illegittimi, nella parte in cui si sono discostati dalle previsioni della lex specialis, sicché di essi non si deve tenere conto in sede di verifica della legittimità dell’atto di esclusione.

5.3. Se è ben vero che nelle gare bandite secondo il criterio del prezzo più basso l’Amministrazione può e deve verificare la conformità del prodotto alle specifiche tecniche predeterminate dalla lex specialis, essa non può sottoporre le offerte a verifiche e prove non previste e non predeterminate ed esprimere valutazioni tecniche sulla minore o maggiore qualità dei prodotti, basate su una comparazione qualitativa tra i prodotti offerti (consentita invece nelle gare bandite con il metodo dell’offerta economicamente vantaggiosa), con il risultato illegittimo, peraltro, di escludere in toto l’offerta ritenuta solo qualitativamente meno vantaggiosa, come è accaduto nel caso di specie.

5.4. La decisività di queste ragioni, ben colte dal primo giudice, induce alla reiezione del primo motivo di appello (pp. 6-15), con il quale la s.p.a. BDI lamenta che il T.A.R. non avrebbe esaminato i motivi squisitamente tecnici che hanno indotto la stazione appaltante ad escludere il prodotto del sistema Equashield offerto dalla s.p.a. SB.

5.5. Tali ragioni integrano altrettanti criteri di ordine tecnico postumi, la cui introduzione ha penalizzato la presunta minor qualità del prodotto offerto dalla s.p.a. SB, con illegittimo effetto escludente.

5.6. Quanto precede induce a confermare le statuizioni del T.A.R., senza necessità di addentrarsi nell’esame del contenuto tecnico di tali criteri di ordine tecnico (divergenti dalle valutazioni effettuate un mese prima, in una identica gara), circa l’illegittimità dell’esclusione disposta dall’Azienda Sanitaria nei confronti della s.p.a. SB.

6. Va altresì confermata la statuizione con cui il T.A.R. ha ritenuto illegittima l’ammissione della s.p.a. Becton Dickinson alla gara per la mancanza, nel prodotto offerto, di caratteristiche essenziali e, in particolare, della ‘siringa chiusa’.

6.1. Proprio per l’assoluta tassatività e la cogenza delle ‘specifiche tecniche’, previste dalla lex specialis secondo il criterio del prezzo più basso, che imponeva una rigorosa predeterminazione delle specifiche tecniche, la previsione sulla siringa ‘chiusa’, e non solo del sistema nel suo complesso, configurava, infatti, un requisito essenziale per la sicurezza del personale nella preparazione del farmaco antiblastico.

6.2. Correttamente il T.A.R. ha osservato, infatti, che il chiarimento del 16 giugno 2015 reso dall’Azienda non può modificare in via postuma la lex specialis, che ha fatto riferimento alla siringa ‘chiusa’, avendo il bando di gara «previsto in modo dettagliato il requisito del sistema chiuso riferito alla siringa, sicché cercare di traslare tale definizione all’intero sistema è una evidente quanto inammissibile postuma modifica della lex specialis» (pp. 8-9 della sentenza impugnata).

6.3. Le caratteristiche tecniche del capitolato devono essere lette e interpretate vieppiù in modo rigoroso e tassativo, in difetto di espresse previsioni circa l’operatività dell’equivalenza, perché, ai sensi dell’art. 235, comma 2, del d. lgs. n. 81 del 2008, il datore di lavoro, se non è tecnicamente possibile la sostituzione dell’agente cancerogeno o del mutageno, provvede «affinché la produzione o l’utilizzazione dell’agente cancerogeno o mutageno avvenga in un sistema chiuso purché tecnicamente possibile».

6.4. La stazione appaltante, dunque, ha ritenuto – proprio a tutela degli operatori sanitari che manipolino i farmaci antiblastici – di acquisire una ‘siringa chiusa’, elemento ben diverso dal ‘sistema’ chiuso, pure richiesto dallo stesso capitolato.

6.5. Le deduzioni dell’appellante – volte a dimostrare l’equivalenza, sul piano tecnico, del proprio prodotto rispetto alle richieste dell’Amministrazione – vanno pertanto respinte, in considerazione della rigorosa, e non surrogabile, previsione della ‘siringa chiusa’ quale requisito necessario, anche ai sensi dell’art. 235, comma 2, del d. lgs. n. 81 del 2008 per la sicurezza dei lavoratori.

6.6. I successivi chiarimenti resi dalla Azienda Sanitaria, come bene ha rilevato il T.A.R., non hanno modificato le previsioni tassative della lex specialis, che non ammettono, nel caso, di specie, alcuna dimostrazione di equivalenza, ai sensi dell’art. 68 del d. lgs. n. 163 del 2006, poiché anzi proprio la finalità di tutelare i lavoratori depone nel senso di una rigorosa tassatività delle ‘specifiche tecniche’ previste dal capitolato, il quale non può essere oggetto di non consentita eterointegrazione ai sensi dell’art. 1339 c.c. (Cons. St., sez. III, 2 settembre 2013, n. 4364).

6.7. Questa Sezione, nella pronuncia appena menzionata e citata dalla stessa appellante, ha già chiarito del resto che la mancata previsione della clausola di equivalenza nella lex specialis è un elemento neutro, che deve essere apprezzato in coerenza con il significato sostanziale che le ‘specifiche tecniche’ hanno per lo svolgimento della gara, il cui capitolato, espressamente, richiedeva nel caso di specie, a tutela dei lavoratori nella manipolazione dei farmaci antiblastici, che anche la siringa fosse ‘chiusa’.

6.8. Per tutte le ragioni sin qui esposte, risulta infondato anche il secondo motivo di appello (pp. 16-26 del ricorso) proposto da Becton Dickinson s.p.a., la cui tesi della equivalenza del proprio prodotto, per le insuperabili ragioni appena evidenziate, non può trovare accoglimento (con conseguente irrilevanza delle questioni concernenti, nel merito, i profili di ordine tecnico che in ipotesi giustificherebbero la dedotta equivalenza).

7. Anche il terzo motivo di appello (p. 27 del ricorso), con il quale l’odierna appellante lamenta di essere stata ingiustamente condannata alla rifusione delle spese giudiziali dal T.A.R., è conseguentemente infondato, stante la sua soccombenza per i profili di diritto appena evidenziati.

8. In conclusione, l’appello è infondato e deve essere respinto, con conferma della sentenza impugnata, la quale ha correttamente annullato tutti gli atti impugnati in prime cure e, tra questi, l’aggiudicazione definitiva della gara in favore della s.p.a. Becton Dickinson, l’esclusione della s.p.a. SB e gli atti connessi, tra i quali il menzionato chiarimento del 16 giugno 2015.

8.1. Le spese del presente grado di giudizio, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza della s.p.a. Becton Dickinson nei confronti della s.p.a. SB, unica parte appellata ad essersi costituita nel presente grado di giudizio.

8.2. Rimane definitivamente a carico dell’odierna appellante, attesa la sua soccombenza, anche il contributo unificato corrisposto per la proposizione del gravame.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello n. 2295 del 2016, come in epigrafe proposto dalla s.p.a. Becton Dickinson, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.

Condanna la s.p.a. Becton Dickinson a rifondere in favore della s.p.a. SB le spese del presente grado di giudizio, che liquida in € 5.000,00, oltre accessori (spese generali, IVA e CPA) come per legge.

Pone definitivamente a carico della s.p.a. Becton Dickinson il contributo unificato corrisposto per la proposizione dell’appello.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 23 giugno 2016, con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere

Giulio Veltri, Consigliere

Massimiliano Noccelli, Consigliere, Estensore

Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19/07/2016

IL SEGRETARIO