Consiglio di Stato sezione III sentenza n. 438 depositata il 1° febbraio 2017 – Anomalia dell’offerta – verifica – criteri matematici e discrezionalità della stazione appaltante – differenze

Consiglio di Stato sezione III sentenza n. 438 depositata il 1° febbraio 2017

N. 00438/2017REG.PROV.COLL.

N. 07467/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello n. 7467 del 2016, proposto da VI spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Filippo Brunetti e Francesco Scanzano, con domicilio eletto presso lo studio Studio Legale Chiomenti Brunetti Filippo in Roma, via XIV Maggio, 43;

contro

Azienda Unità Locale Socio Sanitaria N. 9 di Treviso, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Diego Signor, con domicilio eletto presso lo studio Andrea Manzi in Roma, via Federico Confalonieri 5;

nei confronti di

S. spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giancarlo Turri e Guido Francesco Romanelli, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via Crosseria n. 5;

per la riforma della sentenza del TAR Veneto n. 1028/2016

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Unità Locale Socio Sanitaria n. 9 di Treviso e di S. Società Italiana Carburo Ossigeno Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 gennaio 2017 il Cons. Francesco Bellomo e uditi per le parti gli avvocati Filippo Brunetti, Paolo Caruso su delega di Diego Signor e Guido Francesco Romanelli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso proposto dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto VI spa domandava l’annullamento:

– della deliberazione del direttore generale Azienda ULSS 9 di Treviso n. 603 del 30.06.2016 di aggiudicazione definitiva a S. Spa della gara per l’affidamento dell’appalto relativo alla fornitura domiciliare a pazienti affetti da insufficienza respiratoria cronica di Ossigeno, di Apparecchiature e dei relativi servizi di assistenza – Cig. 633040604B e della relativa comunicazione prot. 0074312 dell’1.07.2016;

– della nota ULSS 9 prot. 56780 del 18.05.2016 nella parte in cui limita la richiesta di giustificativi a S. all’utile d’impresa e alle spese generali;

– della comunicazione Azienda ULSS 9 di Treviso n. 59638 del 25.05.2016 e della mancata esclusione della ditta S. ad esito del subprocedimento di verifica avviato con provvedimento Azienda ULSS 9 di Treviso n. 49251 del 3.05.2016;

– di tutti i verbali della Commissione di gara e tutti i verbali della Commissione giudicatrice, con i relativi allegati ed in particolare il verbale della commissione di gara n. 7 del 21.04.2016 con cui è stata rigettata l’istanza presentata dalla ricorrente con nota prot. 155/Ug-Dom/mf del 22.04.2016 e non si è adottata l’esclusione di S. dalla gara;

– della nota ULSS n. 9 prot. 7160 del 22.06.2016 di conferma della nota prot. 59638 del 25.05.2016;

– del Bando di gara, del Disciplinare di gara, con relativi modelli allegati, e del Capitolato Speciale d’Appalto, se ed in quanto lesivi degli interessi della ricorrente.

La ricorrente domandava altresì la declaratoria del diritto all’aggiudicazione della gara e alla stipula del contratto di appalto, ovvero la declaratoria dell’inefficacia del contratto stipulata dalla controinteressata e del diritto al subentro nel medesimo qualora medio tempore stipulato.

A fondamento del ricorso deduceva plurime censure di violazione di legge ed eccesso di potere.

Si costituivano in giudizio per resistere al ricorso l’Azienda Ulss n. 9 di Treviso e della Società Italiana Carburo Ossigeno Spa (S. Spa).

Con sentenza n. 1028/2016, emessa in forma semplificata, il TAR rigettava il ricorso.

2. La sentenza è stata appellata da VI spa, che contrasta le argomentazioni del giudice di primo grado.

Si sono costituiti per resistere all’appello l’Azienda Ulss n. 9 di Treviso e S. Spa.

All’udienza camerale del 3.11.2016 il Collegio, su richiesta delle parti, ha disposto l’abbinamento della domanda cautelare al merito.

La causa è passata in decisione alla pubblica udienza del 26 gennaio 2017.

DIRITTO

1. La VI s.p.a. ha partecipato alla gara, indetta dalla Azienda Ulss n. 9 di Treviso, per l’affidamento dell’appalto, della durata di 60 mesi, relativo alla fornitura domiciliare, in favore di pazienti affetti da insufficienza respiratoria cronica, di ossigeno, di apparecchiature e dei relativi servizi di assistenza.

L’appalto è stato aggiudicato sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, alla S. s.p.a., dopo averla sottoposta a un sub-procedimento per la verifica della congruità dell’offerta economica, attivato su segnalazione della Vitalaire.

Con il ricorso di primo grado la VI s.p.a. ha dedotto tre motivi di censura.

Con il primo motivo di ricorso viene lamentata violazione del divieto di offerte in aumento, violazione degli artt. 2, 11, 12 e 46 D.Lgs n.163/2006, violazione del D.P.R. n.207/2010, eccesso di potere per erronea rappresentazione dei presupposti di fatto, irragionevolezza, difetto di motivazione, disapplicazione della disciplina di gara e del “bando tipo” Anac, per non aver la Stazione Appaltante escluso dalla gara la S. s.p.a. a fronte del fatto che l’offerta economica presentata da quest’ultima si porrebbe in contrasto col divieto di offerte in aumento.

Con il secondo motivo di ricorso si denuncia, sotto un diverso profilo, la violazione del divieto di offerte in aumento, la violazione degli artt. 2 e 46 del D.Lgs n. 163/2006, la violazione del D.P.R. n.207/2010, eccesso di potere per erronea rappresentazione dei presupposti di fatto, irragionevolezza, difetto di motivazione, disapplicazione della disciplina di gara, per non avere la Stazione Appaltante escluso dalla gara la S. s.p.a. per indeterminatezza dell’offerta, avendo quest’ultima, nel modulo dell’offerta economica, espresso due distinti ribassi percentuali con riferimento al prezzo ex factory per l’ossigeno gassoso.

Con il terzo motivo di ricorso viene lamentata omessa e/o erronea motivazione su un punto decisivo della controversia, oggettiva sottostima dei costi di manodopera, oggettiva mancanza di utile d’impresa, violazione degli artt. 86, 87 e 88 D.Lgs n.163/2006, violazione dell’art. 32 D.P.R. n.207/2010, eccesso di potere per erronea rappresentazione dei presupposti di fatto, contraddittorietà ed illogicità, difetto di motivazione e di istruttoria, sviamento, violazione dei trattamenti salariali minimi inderogabili, per non aver la Stazione Appaltante escluso dalla gara la S. s.p.a. per incongruità ed anomalia dell’offerta economica, in quanto l’importo offerto in sede di gara non sarebbe idoneo, sotto molteplici voci, a coprire i costi dell’appalto e condurrebbe ad una attività imprenditoriale in perdita.

Il Tar ha ritenuto manifestamente infondati tutti i motivi del ricorso, soffermandosi sull’ultimo, per il quale, premesso che il procedimento di valutazione della congruità dell’offerta economica non era una verifica dell’anomalia, ma costituiva un supplemento istruttorio sulla scorta delle contestazioni della Vitalaire, ricordati i limiti al sindacato giurisdizionale sulle valutazioni compiute in tale sede, siccome espressione di discrezionalità tecnica, anche per quanto riguarda ampiezza e modalità dell’istruttoria, ha confutato i diversi profili di perplessità indicati dalla ricorrente in ordine a detta offerta, esaminando in particolare:

– adeguatezza del valore economico dell’offerta rispetto al costo del lavoro, ai sensi dell’art. 86, comma 3, d.lgs. n. 163/2006;

– inapplicabilità alla valutazione delle spese generali della previsione dell’art. 32, comma 2, del DPR 207/2010;

– congruità dell’importo stimato per gli oneri aziendali di sicurezza;

– congruità del prezzo annuo offerto per la fornitura dell’ossigeno;

– congruenza dell’offerta economica con le proposte migliorative dell’appalto formulate nel capitolo VI, allegato 1, dell’offerta tecnica della S..

Il Tar, inoltre, ha respinto la censura relativa alla mancata richiesta da parte della Stazione appaltante di contratti e fatture inerenti l’acquisizione delle apparecchiature e materiale di consumo dalle ditte produttrici, non decisiva e, pertanto, rimessa alla scelta dell’Amministrazione, viepiù considerando che gli acquisti possono essere successivi all’aggiudicazione.

1.1 Con il primo motivo dell’appello – che riprende il terzo motivo del ricorso di primo grado – si aggredisce subito la motivazione relativa alla valutazione dell’offerta economica, deducendo: omessa e/o erronea motivazione su un punto decisivo della controversia; oggettiva mancanza di utile dell’impresa; violazione e falsa applicazione degli artt. 115 e 116 Cpc e 63 e 64 Cpa, nonché del d.lgs. n. 163/2006 in particolare artt. 86, 87 e 88; violazione e falsa applicazione del DPR 207/2010, in particolare art. 32; eccesso di potere per erronea rappresentazione dei presupposti di fatto, contraddittorietà e/o illogicità; difetto di motivazione e di istruttori, sviamento; violazione dei trattamenti salariali minimi.

In primo luogo l’appellante mette in luce la contraddizione in cui è incorsa la sentenza di primo grado, da un lato riconoscendo che la stazione appaltante ha avviato un sub-procedimento di verifica della congruità dell’offerta economica, dall’altro derubricandolo a mero supplemento istruttorio. Aderendo, come è giusto, alla prima opzione, ne discende che l’Amministrazione ha svolto un’attività incompleta e illogica, essendosi limitata (a fronte di specifici e dettagliati rilievi della ricorrente sui quali la stessa ULSS aveva richiesto a S. uno specifico apporto partecipativo) a chiedere a S. d’indicare solo il margine di utile presunto e l’importo delle spese generali, senza illustrare il dettaglio delle varie voci di costo dell’offerta, in particolare in riferimento al costo della manodopera e degli oneri della sicurezza.

In secondo luogo, l’appellante “ritorna” sui singoli aspetti di incongruità dell’offerta economica, di seguito indicati.

– Violazione del costo orario minimo della manodopera, con particolare riferimento alla sottostima del prezzo complessivo per la voce “servizio” offerto da S. in misura pari ad euro 65.444. Irragionevoli sono gli argomenti utilizzati dal Tar per superare le censure, tra cui spicca in negativo quello comparativo, secondo cui l’offerta S. non sarebbe anomala perché, diversamente, anche la ricorrente (che ha indicato per la specifica voce un prezzo di curo 83.913,5 l’anno) sarebbe incorsa in una sottostima di detta voce di costo. Dimenticando che l’offerta complessiva di S. è pari ad euro 477.126,98 mentre quella di Vitalaire è pari a curo 833.903,23 e che la valutazione di congruità deve essere globale e sintetica.

– Sottostima dell’incidenza delle spese generali, indicata da S. in misura pari al 10% in relazione, soprattutto, alla previsione dell’art. 32, comma 2, del DPR 207/2010, che individua l’incidenza delle spese generali in una misura compresa tra il 13% ed il 17%. Il Tar si è limitato a rilevare che l’art. 32 in questione si applicherebbe solo agli appalti di lavori, omettendo di considerare che esso costituisce un parametro di carattere generale, che può fungere da criterio per il sindacato sulla discrezionalità tecnica.

– Svalutazione dei costi per la consegna/assistenza tecnica delle bombole di ossigeno e delle ulteriori prestazioni di manodopera necessarie al funzionamento del “Centro operativo S. di Camposampiero” (di cui all’offerta tecnica S.). Le prescrizioni del capitolato e, soprattutto, l’offerta di S. prevedono un servizio di consegna ed assistenza tecnica bombole h24 per 365 giorni l’anno (oltre varie altre prestazioni ad alto consumo di manodopera). L’offerta S. prevede anche una forma di assistenza perpetua “da remoto” operata tramite il Centro Operativo di Camposampiero. Queste voci di costo non sono state computate Sul punto il Tar si limita a ripetere che l’offerta S. inerente al servizio di consegna ed assistenza tecnica bombole pari a euro 65.444,00 non si discosta di molto dall’offerta Vitalaire per la medesima voce di prezzo (euro 83.913,50). In realtà la semplice differenza (euro 18.469), unita ai costi della sicurezza aziendale indicati da S. (euro 14.000) fuori dalle spese generali, elidono integralmente il margine di utile fittizio di 29.000 euro circa indicato da S., mostrando una perdita.

– Omessa considerazione della sottostima degli oneri di sicurezza aziendali, su cui il Tar ha invocato il principio dell’onere della prova, dimenticando che nel processo vige il c.d. metodo acquisitivo e che era innanzitutto onere dell’Amministrazione verificare questo profilo.

– Eccessivo ribasso sulla fornitura dell’ossigeno, che ha offerto il prezzo annuo di curo 59.432,48 oltre iva, a fronte di un prezzo offerto da Vitalaire (che appartiene al gruppo multinazionale AIR Liquide, leader mondiale nella produzione di gas medicali e non, con conseguenti economie di scala ben diverse da quelle di S.) pari ad curo 197.992,48 ed a fronte di una media delle offerte presentate in gara pari ad euro 216.436 (le offerte delle altre due concorrenti sono state rispettivamente pari ad curo 330.246 e 278.077). Sussistono elementi specifici dai quali emerge che la voce fornitura ossigeno non copre i costi di produzione ed è ampiamente sottostimata, generando una perdita ulteriore non inferiore ad euro 90.000.

– Sottostima del prezzo offerto da S. per il noleggio apparecchiature, esposto come pari ad euro 269.370,00. Tale stima doveva essere verificata acquisendo idonea documentazione, onde accertare l’attendibilità di condizioni di noleggio che risultano eccezionalmente favorevoli. Ciò tanto più considerato che capitolo V (“ossigeno, apparecchiature e materiale”) dell’offerta tecnica si afferma che “S. si impegna a fornire qualsiasi tipologia, marca e modello di materiale monouso richiesto dal medico prescrittore e dalla vostra spettle ulss”, essendo inverosimile che S. riesca ad ottenere condizioni estremamente vantaggiose da tutti i produttori operanti sul mercato.

– Omessa considerazione dei costi legati alle “proposte migliorative dell’appalto” di cui al capitolo VI dell’offerta tecnica S., quali, in particolare, mettere a disposizione di ciascuna farmacia dislocata sul territorio della ULSS 9 un contenitore criogenico carico di ossigeno per consentire ai pazienti assistiti di potere agevolmente ricaricare le proprie unità portatili anche quando sono in mobilità esterna o, in occasione di manifestazioni pubbliche sul territorio della ULSS 9, mettere a disposizione delle ambulanze che stazionano sul posto per consentire, analogamente per quanto avverrebbe per le farmacie, la ricarica delle unità portatili dei pazienti che si trovino sul luogo.

1.2 Con il secondo motivo dell’appello – che riprende il primo motivo del ricorso di primo grado – si deduce: omessa e/o erronea motivazione su un punto decisivo della controversia; violazione e falsa applicazione del divieto di offerte in aumento; violazione e falsa applicazione degli artt. 2, 11, 12 e 46 d.lgs. n. 163/2006; violazione e falsa applicazione del D.P.R. n.207/2010; eccesso di potere per erronea rappresentazione dei presupposti di fatto, irragionevolezza, difetto di motivazione, disapplicazione della disciplina di gara e del “bando tipo” ANAC.

L’appellante ribadisce che la S. doveva essere esclusa dalla gara per aver violato il Disciplinare di Gara, nella parte in cui prevede, con riguardo alla Busta C “Offerta economica”, che: “il prezzo del noleggio dei ventilatori e degli aspiratori di backup dovrà essere pari al 50% del costo giornaliero per il noleggio delle apparecchiature principali”.

Il Tar è incorso in un duplice errore al riguardo.

In primo luogo ha ignorato il tenore letterale della previsione, che pone una condizione inderogabile, la cui violazione non può che essere sanzionata con l’esclusione dell’offerta stessa.

In secondo luogo ha semplicisticamente ritenuto che la violazione del divieto di offerte in aumento non operi anche sulla singola voce di prezzo. Viceversa, nel parere n. 116 del 22/11/2007, 1’ANAC aveva rilevato, con riferimento ad una gara da aggiudicarsi in base al criterio di cui all’art. 83 del d.lgs. 163/06, che “Non è conforme alla normativa di settore riconoscere agli operatori economici la possibilità di formulare offerte in aumento sul costo di esecuzione dell’opera o su elementi (quale il tempo di esecuzione, nella fattispecie 720 giorni) il cui valore massimo è stato previsto nel bando”. Inoltre, nella Determinazione ANAC n. 4 del 10 ottobre 2012 recante “Bando tipo. Indicazioni generali per la redazione dei bandi di gara ai sensi degli articoli 64, comma 4-bis e 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici”, è sancito che “il divieto deve ritenersi sussistente qualunque sia il criterio di aggiudicazione della gara e, pertanto, sia nel caso di appalti da aggiudicare al prezzo più basso (cfr. parere A VCP 12 fèbbraio 2009) che nel caso di appalti da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa”.

1.3 Con il terzo motivo dell’appello – che riprende il secondo motivo del ricorso di primo grado – si deduce: omessa e/o erronea motivazione su un punto decisivo della controversia; violazione e falsa applicazione degli artt. 2, 46 e 74 d.lgs. n. 163/2006; indeterminatezza dell’offerta economica; violazione e falsa applicazione del D.P.R. n.207/2010; eccesso di potere per erronea rappresentazione dei presupposti di fatto, irragionevolezza, difetto di motivazione, disapplicazione della disciplina di gara.

L’appellante ribadisce che la S. s.p.a. doveva essere esclusa per avere espresso, nel modulo dell’offerta economica, due distinti ribassi percentuali con riferimento al prezzo ex factory per l’ossigeno gassoso, contrariamente a quanto richiesto dal Modello 5 (in allegato al Disciplinare di Gara), il quale appunto stabiliva che l’offerta economica dovesse indicare lo sconto su prezzo ex factory per ossigeno liquido e quello su prezzo ex factory per ossigeno gassoso, concependo ciascuno come unitario.

2. Si esaminano i motivi di appello nell’ordine illustrato.

2.1 Preliminarmente, occorre chiarire che tipo di procedimento abbia seguito la stazione appaltante per valutare la congruità dell’offerta economica della S. Spa, sia perché il punto è stato fatto oggetto di appello, sia perché da detto inquadramento dipende l’ambito dei poteri-doveri dell’Amministrazione e il tipo di sindacato che può esercitare il giudice amministrativo.

L’art. 86 d.lgs. n. 163/2006, nei suoi primi tre commi, stabilisce quanto segue.

“1. Nei contratti di cui al presente codice, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso, le stazioni appaltanti valutano la congruità delle offerte che presentano un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la predetta media.

2. Nei contratti di cui al presente codice, quando il criterio di aggiudicazione è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le stazioni appaltanti valutano la congruità delle offerte in relazione alle quali sia i punti relativi al prezzo, sia la somma dei punti relativi agli altri elementi di valutazione, sono entrambi pari o superiori ai quattro quinti dei corrispondenti punti massimi previsti dal bando di gara.

3. In ogni caso le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”.

Nel caso in esame è pacifico che non sia stata fatta applicazione del comma 2, ma, al più, del comma 3.

Con nota prot. 49260 del 3.05.2016 è stato aperto un sub-procedimento “finalizzato a verificare quanto comunicato, nonché ad effettuare gli opportuni approfondimenti, per permettere a questa Amministrazione di adottare i provvedimenti conseguenti”, sollecitando S. a presentare entro dieci giorni una memoria sul contenuto dell’esposto di Vitalaire, che è stato allegato alla comunicazione di avviso di avvio del procedimento.

In effetti il Tar in più punti della sentenza ha fatto riferimento a un sub-procedimento per la verifica della congruità dell’offerta economica o direttamente all’art. 83, comma 3 d.lgs. 163/2006, anche se in un altro passaggio ha parlato genericamente di un «supplemento istruttorio sulla scorta delle contestazioni della Vitalaire, in un’ottica di diligenza, buona fede e fattiva collaborazione tra parte pubblica e operatore privato».

Il Collegio ritiene che, al di là delle formule utilizzate, il giudice di primo grado abbia voluto sottolineare la differenza che esiste tra la fattispecie di cui al comma 2 e quella di cui al comma 3 dell’art. 86 d.lgs. 163/2006.

La prima introduce un vero e proprio procedimento – obbligatorio – di valutazione dell’anomalia, legato a criteri matematici.

La seconda lascia alla discrezionalità della stazione appaltante la possibilità di aprire un procedimento di valutazione della congruità “di ogni altra offerta” che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa.

È un corollario del principio logico di identità che le due situazioni non sono assimilabili e che la stazione appaltante abbia, nella seconda ipotesi, maggiori margini di scelta, sia per quanto attiene all’istruttoria, che per quanto attiene alla valutazione.

Ne consegue che non può ravvisarsi un’illegittimità nella mera circostanza che la stazione appaltante non abbia richiesto a S. il dettaglio delle voci di costo, ed in particolare il dettaglio del costo della manodopera e degli oneri della sicurezza, bensì l’indicazione in termini percentuali del margine di utile e delle spese generali.

Ragionando a fortiori: se la valutazione tipica di anomalia deve essere compiuta in modo globale e sintetico, riferendola all’intera offerta e non alle singole voci di costo ritenute incongrue, avulse dall’incidenza che potrebbero avere sull’offerta economica nel suo insieme, allorquando sia stata attivata una verifica di anomalia atipica non è obbligatorio analizzare ogni singola voce.

Ciò tanto più ove si consideri che, per costante giurisprudenza, la determinazione dell’amministrazione di non sottoporre a verifica facoltativa di anomalia l’offerta risultata vincitrice della gara è insindacabile, se non sotto il profilo della logicità e ragionevolezza della scelta (in particolare Cons. Stato, sez. IV 3862/11).

Il primo profilo del primo motivo di appello, attinente al metodo della valutazione di congruità, è dunque infondato.

Può passarsi all’esame del secondo profilo, attinente al merito della valutazione di congruità, che, come visto, si articola in una pluralità di aspetti.

L’appellante, per censurare la scarsa penetrazione del sindacato svolto giudice di primo grado, evoca Cons. Stato ad. pl. n. 8 del 2014.

È opportuno, allora, ricordare il principio di diritto ivi fissato su tale questione: «La sfera di valutazione della congruità dell’offerta è espressione di discrezionalità c.d. tecnica della stazione appaltante, che è sempre suscettibile di sindacato esterno nei profili dell’eccesso di potere per manifesta irragionevolezza, erronea valutazione dei presupposti, contraddittorietà. Il concorrente può, quindi, introdurre in giudizio elementi che sul piano sintomatico, in modo pregnante, evidente, e decisivo rendano significativo il vizio di eccesso di potere in cui possa essere incorso l’organo deputato all’esame dell’anomalia. È consentito il sindacato esterno del giudice amministrativo sull’operato dell’organo deputato all’esame delle offerte, in presenza di elementi che il ricorrente elevi a vizio di eccesso di potere in cui la stazione appaltante si assume sia incorsa per una non corretta disanima di elementi contenutistici tali da evidenziare una palese incongruità dell’offerta».

La pronuncia riguarda il procedimento di cui all’art. 86, comma 2 del d.lgs. 163/2006, ma il principio vale a maggior ragione per le ipotesi di verifica della congruità dell’offerta economica che non vi ricadono, dove il tasso di discrezionalità tecnica è superiore, dunque meno intenso potrà essere il sindacato giurisdizionale.

Orbene, diversamente da quanto ritiene l’appellante, la pronuncia pone una chiara limitazione ai poteri del giudice amministrativo, circoscrivendoli al sindacato estrinseco, o di ragionevolezza, che è ben inferiore al c.d. sindacato intrinseco debole, o di attendibilità, che la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha codificato per diverse materie, come nel diritto pubblico dell’economia, nei giudizi medico-legali, nei giudizi su prove concorsuali.

Non solo, dunque, il giudice amministrativo non può sostituirsi alla stazione appaltante, nelle valutazioni di sua competenza, istruttorie o decisorie che siano, ma neppure può verificare direttamente l’attendibilità delle scelte operate, sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico ed a procedimento applicativo.

Manifesta irragionevolezza, erronea valutazione dei presupposti, contraddittorietà sono figure sintomatiche di eccesso di potere caratterizzate dalla macroscopica inadeguatezza della scelta tecnica, affetta da vizi logici evidenti o veri e propri errori di fatto. Al ricorrente è fatto onere di introdurre in giudizio elementi che sul piano sintomatico, in modo pregnante, evidente, e decisivo rendano significativo il vizio di eccesso di potere in cui possa essere incorso l’organo deputato all’esame dell’anomalia. Gli elementi (malamente) esaminati dalla stazione appaltante devono essere tali da evidenziare una paleseincongruità dell’offerta.

L’appellante si è spinta oltre questi limiti, sollecitando un riesame integrale dell’operato dalla stazione appaltante, alle cui scelte il Tar avrebbe prestato supina adesione.

In verità il Tar ha motivato sinteticamente l’assenza proprio di quei vizi individuati dalla citata pronuncia della Plenaria, che i più recenti arresti giurisprudenziali hanno interpretato nel senso appena descritto, chiarendo da subito, a maggior ragione quando non si verte in una ipotesi tipizzata di offerta anomala, che: «Nelle gare pubbliche il sindacato giurisdizionale sulle valutazioni compiute in sede di verifica di anomalia delle offerte è circoscritto ai soli casi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza, in considerazione della discrezionalità che connota dette valutazioni, come tali riservate alla stazione appaltante cui compete il più ampio margine di apprezzamento» (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza n. 3372/2016).

Da ultimo, in termini generali, ai fini del giudizio di verosimiglianza sulla verifica di congruità dell’offerta economica non è irrilevante considerare in astratto l’organizzazione dell’impresa. La S. è un’azienda primaria nel settore di riferimento, fornisce i prodotti e le prestazioni oggetto di gara in favore di numerosissimi enti del SSN e del SSR su tutto il territorio nazionale, per questo dotata di economie organizzative, tra cui un centro di produzione primaria del gas ossigeno medicinale F.U. ubicato a Cesano Maderno e un centro di produzione secondaria dei gas medicinali regolarmente autorizzato da AIFA ubicato a Camposampiero (PD).

Tanto premesso, si possono esaminare le diverse censure per le parti che, effettivamente, rimangono nei limiti del sindacato di legittimità.

Con riguardo al costo orario minimo della manodopera, non è irragionevole la stima di congruità del prezzo di euro 65.444 per il servizio di consegna dell’ossigeno offerto da S. e l’argomento comparativo con le altre offerte è del tutto appropriato, costituendo applicazione del parametri tipico dei giudizi di ragionevolezza, che impiegano i tertia comparationis. Non si veda come questo argomento possa essere inficiato dalla circostanza che l’offerta complessiva di Vitalaire è ben più alta di quella di S., la quale piuttosto conferma che proprio su questa voce non ci sono margini di scostamento rilevanti. Le ulteriori prestazioni di manodopera necessarie al funzionamento del Centro operativo S. di Camposampiero hanno un costo modesto, non tale da compromettere tale valutazione.

In riferimento alla stima dell’incidenza delle spese generali, vi è semplicemente da osservare che, correttamente esclusa la diretta utilizzabilità dell’art. 32, comma 2, del DPR 207/2010, non spettava al Tar acquisire elementi di chiarimento, facendo uso dei poteri istruttori, ma al ricorrente indicare specifici elementi, non meramente presuntivi, che facessero dubitare della verosimiglianza della valutazione di congruità operata dall’Amministrazione.

Con riguardo alla stima degli oneri di sicurezza aziendali vale lo stesso discorso, non essendo stati allegati specifici elementi in ordine alla asserita incongruità dell’importo (€ 14.000 annui) offerto dalla S..

In ordine all’eccessivo ribasso sulla fornitura dell’ossigeno, il Tar ha fatto leva sull’estrema fluidità del mercato (pur nella fissazione del prezzo ex factory dell’ossigeno liquido e gassoso con determina AIFA), confermata da un dato empirico emerso proprio nel procedimento in esame. Risulta, infatti, che il prezzo annuo offerto dalla S. per la fornitura dell’ossigeno (€ 59.432,48) si discosta, in termini assoluti, dal prezzo offerto dalla ricorrente (€ 197.992,48) per una differenza (di circa € 138.000) che è quasi identica alla differenza di prezzo intercorrente tra il prezzo offerto dalla ricorrente (€ 197.992,48) e quello offerto da una ulteriore Ditta partecipante alla gara (€ 330.246,00), dato che, anche in tal caso, la differenza di prezzo per la fornitura dell’ossigeno si attesta in circa € 132.000. Ricordato che la S. ha propri centri di produzione, l’argomento usato dal Tar non ha minor pregio di quello portato dall’appellante, che ha operato il raffronto tra il prezzo medio offerto dagli altri concorrenti (216.436) e quello offerto dalla S.. Il Collegio non nasconde, peraltro, che su questa voce esistono delle perplessità, atteso che anche la differenza tra le offerte presentate da S. e da Vitalaire è elevata. Tuttavia, il mancato approfondimento di questo punto – tanto da parte dell’Amministrazione, quanto del Tar – non è decisivo ai fini della valutazione sintetica di congruità.

Con riguardo alla stima del prezzo offerto da S. per il noleggio apparecchiature, la censura dell’appellante si infrange sulla considerazione già svolta in ordine alla discrezionalità istruttoria dell’Amministrazione, cui non può sostituirsi il Tar. Per il resto le doglianze formulate sono generiche e ampiamente presuntive.

In riferimento ai costi legati alle “proposte migliorative dell’appalto” di cui al capitolo VI dell’offerta tecnica S., la motivazione del Tar appare corretta, fondandosi su tre plausibili considerazioni:

– la possibilità che la S. (impresa operante nel settore dell’ossigeno) possa già disporre di un certo stock di contenitori criogenici;

– la circostanza che la fornitura del contenitore criogenico è subordinata alla richiesta di ogni singola farmacia, che ben potrebbe mancare;

– l’improbabilità del calcolo operato dalla ricorrente, secondo cui ogni anno ciascuno dei 100 contenitori (ipoteticamente richiesto da ciascuna delle 100 farmacie) debba essere ricaricato (in quanto utilizzato).

Conclusivamente, anche il secondo gruppo di censure, relativo alla valutazione di congruità, è infondato.

2.2 Il motivo concernente la violazione della prescrizione fissata dalla Busta C e, più in generale, del divieto di offerte in aumento è manifestamente infondato.

Vero che la previsione secondo cui “il prezzo del noleggio dei ventilatori e degli aspiratori di backup dovrà essere pari al 50% del costo giornaliero per il noleggio delle apparecchiature principali” è espressa in termini cogenti, ma la regola della tassatività delle cause di esclusione è insuperabile. Diversamente opinando si finirebbe per compromettere l’esigenza di certezza e par condicio che ispira l’intero sistema degli appalti pubblici e, in particolare, la disciplina degli obblighi fissati a pena d’esclusione. Il verbo dovere individua una regola, ma una regola senza sanzione ha funzione di orientamento, o, comunque, la sua violazione non può condurre all’esclusione. Tanto più in ragione di quanto disposto dall’art. 46 comma 1-bis d.lgs. 163/2006.

Quanto alla violazione del divieto di offerte in aumento, l’argomento che l’appellante trae da pareri e bandi tipo dell’ANAC non è decisivo, atteso che, in disparte qualunque considerazione sull’effettivo significato di tali atti, il giudice amministrativo è tenuto ad applicare la legge, che non si presta ad equivoci di sorta. Il principio relativo alla necessità che le offerte economiche siano pari o inferiori all’importo posto a base d’asta non è direttamente esplicitato, ma si evince dagli articoli 82 e 83 d.lgs. n. 163/2006, nonché dall’art. 283, comma 3, D.P.R. 207/2010. Ne discende che la sua portata deve essere ricostruita alla luce della ratio, legata ai principi generali di correttezza, trasparenza e, soprattutto, economicità. Irragionevole sarebbe, in tale prospettiva, riferire il divieto alle singole voci di costo, piuttosto che all’offerta economica finale, intesa nella sua globalità. Nel caso in esame, poi, tale tesi porterebbe al paradossale esito che la S. dovrebbe essere esclusa per una singola offerta in aumento quando ciò che le viene contestato è l’offerta globale anormalmente bassa.

2.3 Anche il motivo concernente l’indeterminatezza dell’offerta economica è manifestamente infondato.

Premesso che l’utilizzazione del Modello 5 non era obbligatoria, quindi non si capisce come la sua eventuale violazione possa dar luogo ad esclusione, comunque dalla sua formulazione testuale non si può desumere il divieto di parcellizzare lo sconto su prezzo ex factory per ossigeno liquido. La prescrizione, infatti, si limita a prevedere lo sconto sul prezzo ex factory per ossigeno liquido e quello sul prezzo ex factory per ossigeno gassoso, senza specificare come essi dovessero venire indicati. Né la suddivisione dello sconto praticato per l’ossigeno gassoso (con riferimento sia all’ossigeno gassoso tout court, sia all’ossigeno gassoso-bombole di riserva dei concentratori) di per sé può generare incertezza o confusione sull’offerta economica. Tant’è che la stessa appellante è costretta a fare riferimento ad elementi esterni per sostenere la propria tesi.

3. L’appello è respinto.

La complessità della controversia giustifica la compensazione delle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Terza, respinge l’appello.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2017 con l’intervento dei magistrati:

Franco Frattini, Presidente

Francesco Bellomo, Consigliere, Estensore

Manfredo Atzeni, Consigliere

Giulio Veltri, Consigliere

Massimiliano Noccelli, Consigliere

IL SEGRETARIO