Consiglio di Stato sezione III sentenza n. 4798 depositata il 18 novembre 2016
N. 04798/2016REG.PROV.COLL.
N. 03288/2016 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3288 del 2016, proposto da:
MI Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Gianluca Gariboldi C.F. xxxxxxxxxxx, Gabriele Di Paolo C.F. xxxxxxxxxxx, con domicilio eletto presso Gabriele Di Paolo in Roma, viale Liegi 35/B;
contro
V. Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Franco Ferrari C.F. xxxxxxxxxxx, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via di Ripetta, 142;
nei confronti di
Agenzia di Tutela della Salute dell’Insubria-Azienda Sanitaria Locale della Provincia di Como, Azienda Socio Sanitaria Territoriale Lariana-Asst Lariana, Azienda Socio Sanitaria Territoriale della Valtellina e dell’Alto Lario-Asst della Valtellina e dell’Alto Lario, Azienda di Tutela della Salute della Montagna-Ats della Montagna non costituiti in giudizio;
per la riforma
della sentenza breve del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO: SEZIONE IV n. 00503/2016, resa tra le parti, concernente per la riforma
della sentenza breve del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO, SEZIONE IV, n. 503/2016.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di V. Srl;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 novembre 2016 il Presidente Lanfranco Balucani e uditi per le parti gli avvocati Gianluca Gariboldi e Giuseppe Franco Ferrari;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1) Con ricorso al TAR Lombardia la società V. s.r.l. ( d’ora in avanti V.) impugnava:
-la deliberazione del Direttore Generale dell’ex ASL di Como (ora Agenzia di Tutela della salute del’Insubria) n. 766 del 21/12/2015 di aggiudicazione definitiva in favore della società MI s.r.l. (d’ora in avanti Medigas) del lotto n. 1 della gara per il servizio quadriennale di ossigenoterapia domiciliare occorrente alla ASL;
– i verbali di gara ed, in particolare, i verbali della Commissione giudicatrice del 3, 6, 10,13, 16, 17, 18, 23 novembre 2015 e del 17 dicembre 2015, i verbali di valutazione della qualità (primo, secondo, terzo, quarto, quinto, sesto e settimo verbale delle sedute di valutazione della qualità tenutesi il 5, il 6, il 10, il 13, il 16, il 17 e il 18 novembre 2015);
– l’aggiudicazione provvisoria disposta in favore di Medigas, prima classificata;
– i verbali del 9 e del 15 dicembre 2015 di verifica della congruità dell’offerta;
– tutti gli altri atti presupposti.
La ricorrente, seconda classificata, chiedeva anche la declaratoria di inefficacia ex artt. 121 e 122 c.p.a. del contratto siglando e/o siglato tra l’ex ASL di Como e/o l’odierna ATS dell’Insubria ad essa subentrante e la società Medigas, nonchè il risarcimento del danno in forma specifica, mediante subentro nel contratto.
2) MI S.r.l. proponeva ricorso incidentale lamentando la mancata esclusione dell’offerta di V. e l’erronea valutazione da parte della Commissione di gara della sua offerta tecnica, in particolare nella parte relativa al parametro d.2).
3) Si costituivano in giudizio l’Agenzia di Tutela della Salute dell’Insubria e Medigas che contestavano i contenuti del ricorso introduttivo.
4) Con la sentenza in epigrafe, n. 503 del 10 marzo 2016, è stato respinto il ricorso incidentale e accolto il principale, con condanna dell’ente sanitario alle spese di giudizio.
4.1. – Con riguardo al ricorso incidentale, la sentenza ha ritenuto che la circostanza che la dichiarazione di subappalto presentata da V. non contenga l’analitica indicazione delle porzioni di servizio da subappaltare non integra una ragione di esclusione, ai sensi dell’art. 46, comma 1 bis, del D.Lgs. n. 163 del 2006, ma rileva solo ai fini della possibilità che l’esecuzione di una parte dei servizi sia effettuata da terzi subappaltatori; non è poi dimostrato –secondo il TAR- che la ricorrente principale sia priva dei requisiti necessari per la diretta esecuzione di tutti i servizi compresi nel lotto 1, cui si riferisce la dichiarazione di subappalto. Inoltre, la presenza di discrasie negli atti dell’offerta presentata dalla ricorrente principale, in ordine al numero complessivo dei suoi dipendenti, non introduce alcuna incertezza nel contenuto dell’offerta stessa. Analogamente, la circostanza che la ricorrente principale abbia indicato il proprio oggetto sociale senza precisare il dettaglio dell’attività svolta, non incide in alcun modo sulla certezza del contenuto dell’offerta.
Quanto al terzo motivo del ricorso incidentale, la sentenza lo ha rigettato rilevando che si rivolge avverso una delle valutazioni tecniche espresse dalla Commissione giudicatrice laddove ha ritenuto solo sufficiente la proposta complessiva di Medigas per il fatto che i controlli vengono effettuati una sola volta all’anno in luogo dei tre previsti.
4.2. – Quanto al ricorso principale, la sentenza ha ritenuto che l’offerta dell’aggiudicataria doveva essere esclusa perché connotata da un contenuto difforme da quello essenziale richiesto dalla lex specialis, in quanto:
– l’art. 3.6 del capitolato di gara prevede che quanto all’assistenza tecnica le offerte devono prevedere “per l’ASL di Como almeno tre controlli per anno oltre agli interventi necessari per eventuali guasti o malfunzionamenti”, mentre Medigas dichiara di garantire “oltre agli interventi necessari per eventuali guasti o malfunzionamenti, le visite annuali secondo le prescrizioni dei costruttori”.
– la Commissione giudicatrice ha omesso di rilevare tale difformità dell’offerta rispetto ai contenuti essenziali stabiliti dal capitolato, sicché il profilo in esame è stato considerato dalla Commissione di gara solo ai fini dell’attribuzione del punteggio per il criterio d.2), come risulta dalle schede allegate al verbale di gara datato 18 novembre 2015, con conseguente formulazione di un giudizio di sola sufficienza dell’offerta in relazione al criterio “assistenza tecnica”;
La sentenza ha ritenuto dunque che si tratti di carenza di un elemento essenziale del contenuto dell’offerta stessa, sicché risulta integrata una delle cause tassative di esclusione poste dall’art. 46, comma 1 bis, del D.lgs. n.163 del 2006.
5. – Con l’appello in esame, Medigas lamenta l’illegittimità e erroneità della sentenza e deduce i seguenti motivi:
I) erroneità della motivazione, illogicità manifesta, erroneità dei presupposti con riferimento al mancato accoglimento del motivo n. 1 del ricorso incidentale proposto da Medigas – violazione ed errata applicazione dell’art. 118 e dell’art. 46, comma 1-bis del D.lgs. 163/2006 – violazione ed errata applicazione dell’art. 12 del capitolato di gara – eccesso di potere per illogicità manifesta, violazione ed errata applicazione del capitolato di gara.
II) erroneità della motivazione con riferimento al terzo motivo del ricorso incidentale proposto da Medigas nonché al primo motivo del ricorso incidentale proposto da V. – eccesso di potere per erroneità dei presupposti, illogicità manifesta ed errata motivazione.
III) erroneità della motivazione con riferimento al primo motivo del ricorso originario proposto da V. sotto altro profilo – violazione ed errata applicazione dell’art. 46 comma 1-bis del D.lgs. 163/2006.
6. – Resiste in giudizio la controinteressata V. che in data 12 maggio 2016 deposita anche un atto di riproposizione dei motivi del ricorso introduttivo assorbiti in primo grado.
7. – Con ordinanza cautelare n. 2101 del 9 giugno 2016, questa Sezione ha accolto l’appello cautelare.
8. – All’udienza del 10 novembre 2016, la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1.- L’appello è fondato.
1.1. – Col primo motivo la società appellante lamenta l’erroneità della motivazione della sentenza per illogicità manifesta ed erroneità dei presupposti per il mancato accoglimento del primo motivo del ricorso incidentale di primo grado.
Non sarebbero state indicate da V. quali singole parti del servizio intendeva subappaltare, come riconosciuto dallo stesso primo giudice, il quale però ha ritenuto che non sia questa una causa di esclusione; tanto più che Medigas non avrebbe dimostrato che V. con il proprio personale non sia in grado di svolgere tutti i servizi del lotto 1 per cui vi è dichiarazione di “subappalto”.
L’appellante afferma di aver indicato, invece, come con il personale a disposizione di cui all’organigramma, carente di qualifiche specifiche, V. non fosse in grado di svolgere il servizio di call center e di assistenza tecnica per l’attività manutentiva.
1.2.- Il motivo non è fondato.
Osserva il Collegio che ai sensi dell’art. 118, comma 2, D.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, nelle gare pubbliche la dichiarazione di subappalto può essere limitata alla mera indicazione della volontà di concludere un subappalto nelle sole ipotesi in cui il concorrente sia a propria volta in possesso delle qualificazioni necessarie per l’esecuzione in via autonoma delle lavorazioni oggetto dell’appalto, ossia nelle sole ipotesi in cui il ricorso al subappalto rappresenti per lui una facoltà, non la via necessitata per partecipare alla gara; al contrario, la dichiarazione deve indicare il subappaltatore e dimostrare il possesso, da parte di quest’ultimo, dei requisiti di qualificazione, nelle ipotesi in cui il subappalto si renda necessario a cagione del mancato autonomo possesso, da parte del concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione (Consiglio di Stato, sez. IV, 03/03/2016, n. 879).
Il progetto tecnico di V. (doc. 15 produzione di primo grado, pag. 9) prevede che:
– il servizio di call center sia svolto da una centrale operativa di V. ( Customer center centrale) attiva 24 ore, erogato in proprio dalla società mediante operatori qualificati;
– il servizio di manutenzione è garantito con personale qualificato, di cui si cura la formazione su “procedure di formazione e controllo”, ( doc. 15, pag. 19)
I dati dell’organigramma non smentiscono tale dato tecnico, in quanto l’organigramma risponde all’onere specifico di indicare il personale addetto al servizio domicilio (elemento di natura qualitativa c1- pag. 16 del disciplinare). Sotto questo profilo l’offerta di V. è rituale contemplando 16 tecnici consegnatari.
Il call center invece riguarda l’elemento qualitativo a.2 per cui la Commissione ha attribuito il giudizio “buono”; l’assistenza tecnica è presa in considerazione come elemento qualitativo d.2, per cui la Commissione ha attribuito il giudizio “discreto”.
In conclusione, legittimamente la ricorrente V. era stata ammessa a gara.
2.- Col secondo motivo, l’appellante lamenta l’erroneità della decisione con riguardo al terzo motivo incidentale proposto in primo grado ( respinto dalla sentenza) e al primo motivo del ricorso principale di primo grado, ovvero con riguardo all’accoglimento di quest’ultimo motivo da parte del T.a.r. ed alla ritenuta sussistenza della causa di propria esclusione dalla gara, per non essersi attenuta all’obbligo essenziale di effettuare almeno tre interventi manutentivi annui (circostanza questa non valutabile ai soli fini del punteggio attribuibile).
L’appellante Medigas precisa che non era questo l’effettivo contenuto della propria offerta; in ogni caso, la circostanza non avrebbe potuto comportare esclusione dalla gara, ma semmai attribuzione di diverso punteggio.
La società ha dichiarato nell’offerta tecnica di impegnarsi ad effettuare quanto previsto dal capitolato, da intendersi comprese le tre manutenzioni annuali, con l’ulteriore impegno di effettuare visite annuali secondo le prescrizioni dei costruttori delle apparecchiature (cfr. doc 3 depositato con memoria del 25 febbraio 2016).
Inoltre, poiché le consegne del gas avvengono ogni 2/3 settimane e comunque obbligatoriamente ogni mese, a causa della scadenza dell’ossigeno, vi è l’impegno di Medigas ad effettuare controlli mensili sulle apparecchiature fornite.
2.1. – La censura è fondata.
Ad avviso del Collegio, la dichiarazione di prendere atto e di accettare il contenuto del capitolato è dichiarazione meramente formale o “clausola di stile” la cui interpretazione va ricondotta però all’effettiva volontà del ricorrente, quale è desumibile dal tenore complessivo degli atti compiuti e delle dichiarazioni rese.
Dunque, sembra chiaro al Collegio che la parte abbia voluto attenersi alle prescrizioni del capitolato, ivi compresa quella che concerne il numero di interventi manutentivi annui.
2.2.- Col terzo motivo di ricorso incidentale, d’altra parte, Medigas aveva esplicitato che non aveva inteso effettuare un solo controllo manutentivo annuale, come erroneamente ritenuto dalla Commissione.
A tal proposito è convincente l’argomento svolto col secondo motivo di appello, secondo cui l’impegno ad eseguire “le visite annuali secondo le prescrizioni del costruttore” contenuto nella propria offerta, è espressione che può essere intesa in modo non discordante rispetto alle previsioni del capitolato, atteso che non mancano le occasioni di verifica del buon funzionamento degli apparecchi nella concreta modalità di espletamento del servizio.
Le consegne domiciliari dell’ossigeno vanno effettuate almeno mensilmente (attesa la scadenza del farmaco) e all’atto della consegna il personale è obbligato a verificare il funzionamento dell’apparecchiatura; per cui concretamente, di fatto, il controllo è assicurato almeno con cadenza mensile, salvi gli interventi per guasti o malfunzionamenti, comunque garantiti a parte.
Il terzo motivo del ricorso incidentale, pertanto, era fondato e andava accolto, interpretando le dichiarazioni rese dalla concorrente in senso non formalistico, tenuto conto della modalità effettiva di espletamento del servizio.
Ritiene il Collegio, in definitiva, che vada preferita una interpretazione della dichiarazione resa dall’appellante conforme alle complessive prescrizioni del capitolato e coerente con le previste modalità di svolgimento del servizio, dalle quali risulta evidente il raggiungimento dello scopo di garantire la sicurezza degli apparecchi e il loro buon funzionamento a tutela della salute dell’utente.
3.- In conseguenza delle considerazioni sin qui svolte, è infondato il primo motivo del ricorso introduttivo di primo grado proposto da V. ed accolto con la sentenza impugnata.
L’aggiudicataria non avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.
4.- V. ha riproposto i motivi non esaminati in primo grado coi quali sostanzialmente critica l’attribuzione di punteggio all’offerta Medigas, nonostante il suo carattere deficitario, per cui dovrebbero essere attribuiti a Medigas almeno 10 punti in meno, con ribaltamento dell’esito della gara.
I motivi sono inammissibili poiché entrano nel merito di valutazioni discrezionali: la parte sostituisce i propri apprezzamenti a quelli della Commissione e pretenderebbe analoga sostituzione da parte del giudice amministrativo.
Invero, il giudice amministrativo chiamato a pronunciarsi sulla legittimità del giudizio espresso dalla Commissione può sindacare le valutazioni tecnico-discrezionali solo sotto i profili della loro logicità e ragionevolezza, della carenza di istruttoria e della erroneità dei fatti, senza che possa procedere autonomamente alla verifica delle offerte, sovrapponendo la propria idea al giudizio non erroneo né illogico dell’organo amministrativo, al quale la legge attribuisce la tutela dell’apprezzamento dell’interesse pubblico nel caso concreto (Consiglio di Stato, sez. III, 09/07/2014, n. 3492).
Non ricorrono nella specie palesi errori di fatto, aspetti di manifesta irrazionalità, ovvero evidenti contraddizioni logiche: i punteggi attribuiti ai vari elementi (d.2 assistenza tecnica; c.1. “ organigramma e qualifica del personale”; a.3 “procedure per garantire la qualità e sicurezza del servizio”; a.4. “ progetto operativo in caso di subentro all’attuale fornitore”; f).f.1: “Migliorie apportate al contratto”) esprimono valutazioni che, per quanto opinabili – come tutti gli apprezzamenti tecnico discrezionali – non sono prive di logicità e di fondamento.
5. – In conclusione, l’appello va accolto.
6. – Le spese di giudizio secondo la regola della soccombenza vanno poste a carico della controinteressata V. e si liquidano come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,lo ACCOGLIE
e, per l’effetto,in riforma della decisione appellata, respinge il ricorso di primo grado.
Condanna V. al pagamento, in favore di Medigas, della somma di euro 4.000,00 (quattromila/00),oltre agli accessori di legge, per le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 novembre 2016 con l’intervento dei magistrati:
Lanfranco Balucani, Presidente, Estensore
Carlo Deodato, Consigliere
Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere
Massimiliano Noccelli, Consigliere
Raffaello Sestini, Consigliere
| IL PRESIDENTE, ESTENSORE | ||
| Lanfranco Balucani | ||
IL SEGRETARIO