Consiglio di Stato sezione III sentenza n. 4989 depositata il 25 novembre 2016 – Costo del lavoro – le tabelle ministeriali non rappresentano un limite inderogabile – costo orario medio – va moltiplicato per il monte ore effettivo e non per il monte ore teorico – operatività delle agevolazioni fiscali e contributive – irrilevanza (art. 86 d.lgs. n. 163/2006 – art. 97 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato sezione III sentenza n. 4989 depositata il 25 novembre 2016

N. 04989/2016REG.PROV.COLL.

N. 04088/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4088 del 2016, proposto da:
Regione Calabria, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Paolo Falduto C.F. xxxxxxxxxxx, con domicilio eletto presso Giuseppe Morabito in Roma, via Matteo Boiardo, n. 12;

contro

S. Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Clarizia C.F. xxxxxxxxxxx, Francesco Izzo C.F. xxxxxxxxxxx, con domicilio eletto presso Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, n.2;
Azienda Ospedaliera “Pugliese Ciaccio” di Catanzaro non costituito in giudizio;

nei confronti di

ER S.p.a. in proprio e quale Capogruppo del costituendo RTI, RT S.r.l. in proprio e quale Mandante del costituendo RTI, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi dagli avvocati Francesco Vetro’ C.F. xxxxxxxxxxx, Riccardo Anania C.F. xxxxxxxxxxx, con domicilio eletto presso Francesco Vetrò in Roma, via Luigi Bellotti Bon, n. 10;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CALABRIA – CATANZARO :SEZIONE II n. 00718/2016, resa tra le parti, concernente l’affidamento del lotto n.6 del servizio di ristorazione in favore delle Aziende Sanitarie ed Ospedaliere della Calabria.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di S. S.p.a. – Società Industrie Alimentari Ristorazione Collettiva Spa, di ER S.p.a. e di RT S.r.l.;

Visto l’appello incidentale della S. S.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 novembre 2016 il Cons. Carlo Deodato e uditi per le parti gli avvocati Angelo Clarizia, Francesco Vetrò e Riccardo Anania;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con la sentenza impugnata il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria annullava, in accoglimento del ricorso proposto dalla Società Industrie Alimentari Ristorazione Collettiva S.p.A. (d’ora innanzi S.), l’aggiudicazione al Raggruppamento Temporaneo di Imprese costituito dalla ER S.p.A. e dalla RT s.r.l. (d’ora innanzi RTI ELIOR) del lotto n.6 dell’appalto relativo al servizio di ristorazione in favore delle Aziende Sanitarie ed Ospedaliere della Calabria.

Avverso la predetta decisione proponevano appello la Regione Calabria, e, in via incidentale e adesiva, il RTI Elior, contestando la correttezza del giudizio di illegittimità pronunciato dal TAR e domandandone la riforma.

Resisteva la S., rilevando l’infondatezza dei predetti appelli, proponendo appello incidentale avverso il capo di reiezione del motivo del ricorso originario con cui era stata dedotta l’invalidità del contratto di avvalimento stipulato tra RT s.r.l. e Gemeaz Elior S.p.A. e concludendo per la conferma della sentenza impugnata (in ipotesi con diversa motivazione).

L’appello veniva trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 10 novembre 2016.

DIRITTO

1.- E’ controversa la legittimità dell’affidamento al RTI Elior del servizio di ristorazione in favore delle Aziende Sanitarie ed Ospedaliere della Calabria, sotto il peculiare profilo della validità del giudizio di congruità (formulato dalla stazione appaltante in esito al controllo dell’anomalia) dell’offerta economica del RTI aggiudicatario.

Il Tribunale di prima istanza, infatti, dopo aver respinto i primi due motivi del ricorso originario, ha accolto la terza censura, giudicando inattendibili le giustificazione del RTI Elios riferite al costo del lavoro indicato nell’offerta, siccome ottenuto moltiplicando il costo medio di cui alle tabelle ministeriali per le settimane effettivamente lavorate e non, come ritenuto doveroso, per tutte le settimane dell’anno (tenuto conto che il contratto obbliga l’impresa appaltatrice a garantire il servizio mensa per 365 giorni all’anno, compresi i festivi).

Le parti appellanti contestano, sulla base delle argomentazioni di seguito esaminate, la correttezza del predetto giudizio di illegittimità dell’aggiudicazione e ne invocano la riforma.

2.- Gli appelli (della Regione Calabria e del RTI Elior) sono fondati, alla stregua delle considerazioni di seguito esposte, e vanno accolti.

3.- Come già rilevato, la questione principalmente controversa si risolve nella verifica della correttezza della valutazione positiva dei chiarimenti forniti dal RTI Elior, nell’ambito del subprocedimento di controllo dell’anomalia, in ordine alla voce dell’offerta economica relativa al costo del lavoro.

3.1- Prima di procedere alla disamina della legittimità della favorevole considerazione dell’attendibilità delle giustificazioni fornite dal RTI aggiudicatario, occorre premettere, sotto un profilo strettamente metodologico, che lo scrutinio di legittimità del giudizio sull’anomalia postula, per un verso, un apprezzamento globale e sintetico sull’affidabilità dell’offerta nel suo complesso (Cfr. ex multis Cons. St., sez. IV, 26 febbraio 2015, n.963) e deve arrestarsi, per un altro, a un controllo estrinseco della ragionevolezza e della logicità delle valutazioni compiute dalla commissione, senza, tuttavia, estendersi fino a un sindacato penetrante del merito degli apprezzamenti sulla serietà e sulla remuneratività dell’offerta (cfr. ex multis Cons. St., sez. IV, 16 giugno 2015, n.3000).

3.2- Così precisati i limiti del presente giudizio e i parametri valutativi alla cui stregua dev’essere formulato, si osserva che la medesima questione qui controversa è stata già esaminata e risolta, con l’affermazione dei condivisi principi, dai quali non si ravviano ragione per discostarsi, secondo cui: a) le tabelle ministeriali non rappresentano un limite inderogabile, ma solo un parametro di valutazione della congruità dell’offerta, con la conseguenza che lo scostamento, specie se di lieve entità, non legittima, di per sé, un giudizio di anomalia (Cons. St., sez. IV, 29 febbraio 2016, n. 854; sez. III, 2 marzo 2015, n.1020; sez. V, 24 luglio 2014, n. 3937); b) il costo orario medio dev’essere moltiplicato per il monte ore effettivo (e, cioè, per le ore annue mediamente ed effettivamente lavorate), e non per il monte ore teorico (Cons., St., sez. III, n.1020/2015 cit.; sez. III, 13 dicembre 2013, n.5984).

Orbene, in coerenza con i principi appena enunciati, occorre ritenere attendibili le giustificazioni fornite dal RTI Elior sul costo del lavoro e, quindi, legittimo il giudizio favorevole formulato all’esito del subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta economica.

3.3- Anche ritenendo ammissibile un’analisi atomistica (che prescinda, cioè, da una verifica globale della remuneratività dell’offerta) della voce riferita al costo del lavoro, si deve, infatti, rilevare che il metodo di calcolo usato dal RTI Elior, e comunicato alla stazione appaltante nell’ambito del subprocedimento di controllo dell’anomalia, risulta assolutamente coerente con i paradigmi precisati dalla giurisprudenza citata.

3.4- La voce contestata risulta, infatti, correttamente ottenuta per mezzo della moltiplicazione del costo orario medio, riferito alla tipologia di lavoratori in questione dalle tabelle ministeriali approvate ai sensi e per gli effetti dell’art.86, comma 3-bis, d.lgs, n.163 del 2006 (allora vigente),

3.5- A fronte della correttezza dell’anzidetto metodo di computo del costo annuo del lavoro, le argomentazione usate dal TAR per rilevarne l’inadeguatezza si rivelano del tutto errate, per due ordini di considerazioni.

3.6- Innanzitutto perché si fondano sul dato (evidentemente ritenuto vincolante e inderogabile) del costo orario indicato nelle tabelle ministeriali, trascurando che lo stesso è stato ritenuto meramente indicativo e che, di conseguenza, dev’essere considerato alla stregua di un criterio di valutazione dell’anomalia dell’offerta (che, come già precisato, dev’essere svolta in via globale e sintetica).

Ne consegue che il ragionamento dei primi giudici deve ritenersi viziato in radice, nella misura in cui assume a suo fondamento un dato economico considerato inderogabile e che, nondimeno, non può essere qualificato tale.

3.7- Ma, soprattutto, la motivazione assunta a sostegno del gravato giudizio di illegittimità, e riassumibile nel rilievo che il costo orario avrebbe dovuto essere moltiplicato per il monte ore teorico e non per quello effettivo, deve intendersi errata, in quanto omette di considerare che il costo orario di cui alle tabelle ministeriali è già determinato come comprensivo dei costi di sostituzione che il datore di lavoro deve sopportare per l’assenza del lavoratore (per qualsiasi causa), che, quindi, il costo delle ore medie annue non lavorate (per ferie, festività, permessi sindacali, malattia ecc.) deve intendersi già computato in quelle effettivamente lavorate e che, perciò, eventuali ulteriori maggiorazioni del costo del lavoro ottenuto con la moltiplicazione del costo orario medio per le (sole) settimane effettivamente lavorate risultano illegittime, in quanto difformi dalla normativa di riferimento (per come sora interpretata) e determinative di un aumento sproporzionato degli oneri economici imposti all’impresa appaltatrice (deliberazione A.V.VC.P., 14 giugno 2007, n.199).

3.8- Ne consegue che il giudizio di attendibilità delle giustificazione fornite dal RTI Elior sul costo del personale si rivela del tutto corretto in quanto fondato sul riscontro dell’esattezza del calcolo della predetta voce dell’offerta, non rilevando, peraltro, in senso contrario, a fronte della riscontrata coerenza di quest’ultima con la normativa di riferimento, la circostanza (del tutto marginale) della mancata documentazione dell’operatività delle agevolazioni fiscali e contributive allegate nel subprocedimento di verifica dell’anomalia (e dal cui accertamento può, quindi, prescindersi).

3.9- Quanto, da ultimo, al giudizio di illegittimità della riconvocazione della Commissione, ai fini dell’esecuzione dell’ordinanza del TAR in data 3 febbraio 2016, è sufficiente escludere ogni valenza provvedimentale del verbale del 16 febbraio 2016 (con cui è stato meramente confermato, senza alcuna efficacia novativa, il giudizio di congruità dell’offerta del RTI Elior) per negare ogni rilevanza, ai fini del giudizio di legittimità dell’aggiudicazione, alla predetta questione.

4.- L’accoglimento dell’appello principale e di quello incidentale del RTI Elior impongono l’esame dell’appello incidentale di S., con cui, si ripete, è stato impugnato il capo di reiezione del motivo del ricorso di primo grado relativo della dedotta invalidità del contratto di avvalimento stipulato tra RT s.r.l. e Gemeaz Elior S.p.A.

4.1- L’appello è infondato e va disatteso.

4.2- Con il primo motivo si insiste nel sostenere l’illegittimità dell’ammissione alla gara del RTI Elior, in ragione dell’insussistenza dei requisiti di capacità professionale (e, quindi, di partecipazione alla procedura) in capo alla mandante RT s.r.l.

Il difetto dei requisii di capacità tecnica in capo all’impresa mandante viene, in particolare, sostenuto sulla base dell’assunto dell’invalidità del contratto di avvalimento stipulato con scrittura privata del 10 febbraio 2014, sia in quanto concluso, per conto della Gemeaz Elior S.p.A. da parte di un soggetto privo di poteri rappresentativi, sia in quanto sprovvisto dell’indefettibile carattere dell’attribuzione all’impresa ausiliata della immediata disponibilità delle risorse, umane e finanziarie, oggetto dell’avvalimento.

4.3- Entrambi gli argomenti sono destituiti di fondamento.

4.4- La censura relativa all’insussistenza, in capo al direttore generale Stefano Salvino Poli, di poteri rappresentativi idonei a vincolare Gemeaz Elior S.p.A. nel contratto d avvalimento in questione si articola, a sua volta, in due distinte prospettazioni.

4.4.1- La prima argomentazione, con cui si assume l’estraneità, rispetto all’oggetto del mandato speciale, circoscritto alla partecipazione alla gara in nome e per conto di Gemeaz Elior S.p.A., del contratto di avvalimento, va disattesa per due ordini di considerazioni: a) il potere generale di sottoscrivere contratti di avvalimento, attribuito al direttore generale dal Consiglio di Amministrazione nella seduta del 18 dicembre 2013, non può intendersi limitato o escluso (proprio perché generale) per effetto del mandato speciale a partecipare alla gara in questione; b) il mandato speciale a partecipare alla procedura in oggetto deve intendersi, comunque, comprensivo anche del potere di concludere contratti di avvalimento riferiti a quella gara, trattandosi dell’esercizio di una funzione connessa alla partecipazione ad essa (seppur nella veste del tutto peculiare di impresa ausiliaria di una concorrente).

4.4.2- La seconda prospettazione, con cui si deduce l’invalidità del contratto di avvalimento in quanto avente ad oggetto un valore esorbitante, rispetto ai limiti del mandato attribuito al direttore generale, dev’essere, invece, respinta, sulla base del duplice, dirimente rilievo che il fatturato oggetto dell’impegno sottoscritto da Gemeaz Elior S.p.A. andava riferito al solo lotto n.6 (in ragione dell’autonomia funzionale del contratto d’appalto oggetto di ciascun lotto) e che, con riferimento a quest’ultimo, l’impegno finanziario assunto con il contratto di avvalimento risulta sensibilmente inferiore al valore complessivo massimo (del mandato assegnato al direttore generale dal Consiglio di Amministrazione) di 15 milioni di Euro.

4.4.3- Non può, da ultimo, ascriversi la stipula del contratto di avvalimento all’ambito di operatività della clausola di esclusione del potere rappresentativo attinente alla fornitura di “beni immateriali” (che riveste un significato giuridico del tutto diverso dall’impegno di garanzia oggetto dell’avvalimento).

4.5- Con il secondo motivo dell’appello incidentale si contesta la conformità del contratto di avvalimento in questione al paradigma normativo costituito dall’art.49 d.lgs. n.163 del 2006, in quanto asseritamente privo di un vincolo immediatamente operativo nel trasferimento all’impresa ausiliata dei requisiti messi a sua disposizione.

4.5.1- La censura è infondata.

4.5.2- Il Collegio non ignora (e, anzi, condivide) l’insegnamento giurisprudenziale secondo cui l’avvalimento non può risolversi nel prestito di un valore soggettivo puramente cartolare e astratto, ma deve, al contrario, contenere il puntuale e concreto impegno dell’impresa ausiliaria di mettere a disposizione di quella ausiliata le risorse economiche, i mezzi strumentali e, più in generale, l’apparato organizzativo effettivamente necessari alla partecipazione alla gara e all’esecuzione dell’appalto (cfr. ex multis Cons St., sez. III, 29 gennaio 2016, n. 346), ma reputa che, nella fattispecie esaminata, i predetti requisiti risultino integrati.

4.5.3- – Fermo restando, infatti, che il contratto di avvalimento non può risolversi nella indeterminata e tautologica ripetizione letterale della formulazione lessicale della disposizione legislativa di riferimento, ma esige la declinazione negoziale di un vincolo puntuale ed univoco al “prestito” dei requisiti organizzativi, tecnici o finanziari di cui difetta l’impresa ausiliata per la partecipazione alla procedura, l’indagine circa l’efficacia del contratto allegato al fine di attestare il possesso dei relativi titoli partecipativi dev’essere svolta in concreto, avuto riguardo, cioè, al tenore testuale dell’atto ed alla sua idoneità ad assolvere la precipua funzione di garanzia assegnata all’istituto dall’art.49 del d.lgs. n.163 del 2006 (allora vigente).

4.5.4- In coerenza con il criterio di giudizio appena enunciato, rileva il Collegio che l’analisi del contratto di avvalimento prodotto dal RTI Elior (e, in particolare, dalla mandante RT s.r.l.) rivela chiaramente la sua conformità al paradigma legale di riferimento e, quindi, la sua efficacia, ai fini del riconoscimento in capo alla RT s.r.l. dei requisiti di partecipazione relativi alla capacità tecnico-professionale.

Dalla lettura della scrittura privata in data 10 febbraio 2014 emerge, infatti, che risultano ivi puntualmente indicati il vincolo negoziale dell’impresa ausiliaria alla fornitura a quella ausiliata dei requisiti di capacità tecnica e professionale oggetto dell’accordo, la dichiarazione dell’impresa ausiliaria di possederli, il suo impegno a prestare alla RT s.r.l. tutte le risorse necessarie alla buona esecuzione del contratto e la specifica elencazione della composizione dell’organizzazione aziendale messa a disposizione.

4.5.5- Né vale, di contro, obiettare che l’espressione lessicale “secondo l’occorrenza” priva di consistenza e di operatività l’impegno negoziale assunto dall’impresa ausiliaria, posto che la predetta locuzione, lungi dallo sminuire l’efficacia del vincolo contrattuale, si limita a rinviare alla fase esecutiva l’esatta individuazione delle risorse umane e finanziarie effettivamente necessarie alla corretta esecuzione dell’appalto.

4.5.6- Ne consegue che l’impegno negoziale assunto dalla Gemeaz Elior S.p.A. deve intendersi completo, concreto, serio e determinato e, quindi, del tutto idoneo ad attestare il possesso, da parte del RTI Elior, dei requisiti tecnico-professionali di partecipazione alla gara.

5.- Alle considerazioni che precedono conseguono, in definitiva, l’accoglimento dell’appello principale e di quello incidentale del RTI Elior, la reiezione di quello incidentale della S. e, in riforma della decisione appellata, la reiezione del ricorso di primo grado.

6.- Le spese del doppio grado di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie, respinge l’appello incidentale della S. S.p.A. e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, respinge il ricorso di primo grado. Condanna la S. S.p.A. a rifondere alla Regione Calabria e al RTI Elior le spese del doppio grado di giudizio che liquida in complessivi Euro 5.000,00 in favore di ciascuna parte.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 novembre 2016 con l’intervento dei magistrati:

Lanfranco Balucani, Presidente

Carlo Deodato, Consigliere, Estensore

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere

Massimiliano Noccelli, Consigliere

Raffaello Sestini, Consigliere

IL SEGRETARIO