Consiglio di Stato sezione III sentenza n. 5450 depositata il 2 dicembre 2015
N. 05450/2015REG.PROV.COLL.
N. 03233/2015 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3233 del 2015, proposto da:
Associazione Sportiva Dilettantistica S. C. P., rappresentata e difesa dagli avv. Laurenzia Alveti e Cristiano Ereddia, con domicilio eletto presso l’avv. Cristiano Ereddia in Roma, p.zza delle Muse, 8;
contro
Comune di Olevano Romano, rappresentato e difeso dall’avv. Federico Tedeschini, con domicilio eletto presso l’avv. Federico Tedeschini in Roma, Largo Messico, 7;
nei confronti di
C. N. F. S.S.D. a r.l.;
C. N. R. S.S.D. a r.l.;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE II BIS n. 00016/2015, resa tra le parti, concernente l’affidamento del servizio pubblico di gestione della piscina comunale – Risarcimento danni.
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Olevano Romano;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 ottobre 2015 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e uditi per le parti gli avvocati Laurenzia Alveti e Michele Damiani in dichiarata sostituzione dell’avv. Federico Tedeschini;
FATTO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Roma, Sez. II-bis, con la sentenza 5 gennaio 2015, n. 16, ha respinto il ricorso proposto dall’attuale appellante per l’annullamento della determinazione n. 1258 del 29.7.2014 di aggiudicazione definitiva, a beneficio del C. N. F. S.S.D. s.r.l., della “Gara informale per l’affidamento in concessione del servizio pubblico di gestione della piscina comunale coperta nel Comune di Olevano Romano per la durata di nove anni”.
Il TAR ha rilevato sinteticamente che:
– risulta dimostrato che i componenti della commissione di gara, oltre ai titoli professionali posseduti, avevano acquisito anche un’esperienza tale da poter garantire un’adeguata e consona valutazione dell’offerte presentate;
– per quanto attiene, alla posizione del terzo componente, il geometra Roberto Patrizi, la posizione dalla stesso rivestita nell’ambito della stazione appaltante non appare incompatibile con l’espletamento dell’incarico de quo;
– il contratto di avvalimento presentato dalla controinteressata per dimostrare il possesso del requisito del fatturato specifico risulta in linea con le prescrizioni di legge;
– non si ravvisano ragioni che possano indurre ad escludere la riferibilità all’impresa ausiliaria per il periodo 2011-2013 dell’attività di gestione che si presenta in questa sede di rilevanza e, dunque, del relativo fatturato;
– la dichiarazione resa ai sensi dell’art. 38 del d.lgs. n. 63 del 2006 dal C. N. R. è pienamente idonea ad attestare l’insussistenza di cause di esclusione in relazione a tutti i soggetti a ciò tenuti, atteso che la stessa – pur se sottoscritta da uno soltanto dei due soci titolari della società, il sig. Carlo Cuccioletta – è espressamente riferita “a tutti i soggetti previsti dall’art. 38” di cui sopra;
– i criteri di attribuzione del punteggio appaiono sufficientemente puntuali;
– la richiesta del requisito di “Scuola Nuoto Federale” è sicuramente ragionevole. – – per quanto attiene alla congruità dell’offerta non emergono elementi che possano indurre a ravvisare un travisamento dei fatti, illogità e/o irragionevolezza; più in particolare, è da rilevare che – nonostante la relazione all’uopo allegata al ricorso – non risulta adeguatamente dimostrato che siano stati forniti dati non veritieri o, ancora, siano stati commessi errori di valutazione;
– per quanto attiene al periodo di stand still, non risulta comprovato che il Comune abbia dato esecuzione anticipata al contratto e, in ogni caso, si tratta di una doglianza di per sé estranea alla legittimità o meno del provvedimento impugnato;
– ulteriori profili denunciati dalla ricorrente, strettamente inerenti l’osservanza o meno da parte dell’aggiudicataria degli impegni assunti, riguardano propriamente l’esecuzione del contratto e, pertanto, risultano estranei alla legittimità del provvedimento impugnato;
– in ragione del rigetto del ricorso principale il ricorso incidentale è improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.
L’appellante contestava la sentenza del TAR, riproponendo, nella sostanza, le censure ricorso di primo grado disattese dal TAR.
Con l’appello in esame si chiedeva l’accoglimento del ricorso di primo grado.
All’udienza pubblica del 6 ottobre 2015 la causa veniva trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Il Collegio rileva in punto di fatto che con determinazione 6 giugno 2014, n. 1190, pubblicata sull’albo pretorio e sul sito del Comune dal 13.6.2014 al 23.6.2014, il Comune di Olevano Romano ha approvato il capitolato, la lettera di invito ed il computo metrico dei lavori per l’affidamento in concessione del servizio di gestione, per la durata di 9 anni, della piscina comunale coperta del Comune stesso, a fronte di un canone di concessione annuo minimo pari ad €. 15.000,00 e condizionato alla realizzazione dei lavori di completamento dell’impianto sportivo.
La suddetta gara prevedeva, come criterio di aggiudicazione, quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa, mediante l’attribuzione di 70 punti per l’offerta tecnica e 30 punti per l’offerta economica.
Il Comune di Olevano Romano ha invitato a partecipare alla predetta procedura 6 associazioni sportive, ivi comprese due partecipanti ad una precedente procedura di gara aperta, indetta dal Comune e pubblicata sull’albo pretorio in data 14 febbraio 2014 e annullata in via di autotutela con determinazione 30 maggio 2014, n. 1177 dallo stesso Comune a causa dell’errata nomina della Commissione di gara (nomina formalizzata tra l’iniziale scadenza prevista per la presentazione delle offerte e l’effettiva scadenza delle stesse prorogata in pendenza del primo termine).
Con nota 30 luglio 2014, n. 6137 il Comune di Olevano Romano comunicava l’intervenuta aggiudicazione definitiva della gara in questione alla C. N. F., con un punteggio totale di 78,00, a fronte di punti 69,55 conseguiti dall’appellante A.S.D. S. C. P., che si classificava seconda in graduatoria.
2. Passando all’esame nel merito delle censure riproposte con l’atto d’appello, il Collegio evidenzia l’infondatezza del primo motivo ivi dedotto.
Infatti, la Commissione di gara nominata con Determinazione del responsabile del Settore Tecnico 8 luglio 2014, n. 1235, è composta da tre membri (l’Ing. Marco Calori, il Sig. Marco Milana e il Geom. Roberto Patrizi), con comprovata esperienza nel campo, in possesso dei requisiti di esperienza richiesti dall’art. 84 del Codice dei Contratti Pubblici.
In specifico, l’Ing. Marco Calori, Presidente della Commissione di gara, è laureato in ingegneria civile dei trasporti ed è l’unico dirigente del Comune di Olevano Romano e, pertanto l’unico soggetto idoneo a ricoprire il ruolo di Presidente.
Il Sig. Pietro Milana, funzionario del Comune, è responsabile del Settore “via libera” incaricato di occuparsi dei servizi pubblici alla persona a domanda individuale quali, tra gli altri, gli impianti sportivi: piscine, campi da tennis, di pattinaggio, impianti di risalita.
Pertanto, è del tutto logica la sua nomina, rientrando l’affidamento della piscina nelle competenze del settore che si occupa (servizi pubblici a domanda individuale).
E’ evidente, pertanto, che tali due soggetti siano perfettamente in grado di valutare i profili tecnici descritti dall’art. 16 del bando di gara, tenuto anche conto che non è necessario che l’esperienza professionale di ciascun componente copra tutti i possibili ambiti oggetto di gara, in quanto è la Commissione, unitariamente considerata, che deve garantire quel grado di conoscenze tecniche richiesto nella specifica fattispecie.
Infatti, ai fini della legittimità della composizione delle Commissioni di gara è sufficiente che la maggioranza dei membri sia composta da soggetti forniti di competenze specifiche rispetto all’oggetto di gara (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, Sez. VI, 2 febbraio 2015, n. 473).
Inoltre, e passando all’esame del secondo motivo d’appello, legato sempre alla contestazione della commissione di gara, si deve evidenziare che il fatto che il terzo membro della commissione, il Geom. Patrizi, lavori materialmente all’interno dell’ufficio tecnico che dovrà gestire la piscina comunale, non implica che lo stesso gestirà materialmente il contratto ovvero che possa avere in qualche maniera influenzato la valutazione delle offerte.
Diversamente opinando, infatti, (ma tale considerazione vale anche con riguardo al primo motivo d’appello) ne discenderebbe l’irragionevole impossibilità di funzionamento delle gare nelle stazioni appaltanti di piccole dimensioni, come quella in esame, ed il contrasto, parimenti irragionevole, con le regole che impongono di valutare previamente l’esistenza di professionalità interne alla stessa pubblica amministrazione, prima di nominare membri esterni nelle commissioni di gara.
3. Anche il terzo e il quarto motivo d’appello, legati per continuità tematica, attenendo alle contestazioni in merito all’avvalimento prodotto in gara, sono da ritenersi infondati.
In specifico, si deve rilevare che il contratto di avvalimento stipulato tra il C. N. F. S.S.D. a r.l. e il C. N. R. S.S.D. a r.l., pur non recando l’indicazione dei mezzi e delle risorse specifiche messe a disposizione dell’ausiliaria a beneficio dell’operatore ausiliato, è funzionale a soddisfare il requisito economico-finanziario del fatturato, così come richiesto in gara.
In tale ipotesi, ove il requisito da soddisfare è di tipo immateriale, l’avvalimento appartiene alla categoria dell’avvalimento di garanzia (patrimoniale), attivabile in fase di esecuzione del contratto ed avulso dalle modalità organizzative dell’apparato operativo-aziendale dell’impresa ausiliaria, risultando in tali casi sufficiente la mera indicazione del fatturato richiesto.
Nel contratto di avvalimento, l’ausiliario sì impegna, infatti, a consentire l’utilizzo dei seguenti requisiti:
– la gestione a regola d’arte, con soddisfazione del committente e senza aver commesso un errore grave, piscine pubbliche o private aperte al pubblico, per almeno tre anni nell’ultimo quinquennio decorrente dalla data di scadenza del bando di gara;
– il conseguimento di un fatturato minimo di Euro 300.000,00 realizzato complessivamente nel triennio 2011-2013, con specifico riferimento alla gestione di piscine pubbliche o private aperte al pubblico.
Si tratta, pertanto, di un contratto avente valenza sostanziale, con precisi e determinati impegni negoziali attratti nell’alveo civilistico del contratto di garanzia e dotati, all’evidenza, di indubbia determinatezza ai sensi dell’art. 1346 c.c.
Quanto alla dedotta mancanza, in capo all’ausiliaria C. N. R., dei requisito del fatturato specifico nel triennio 2011-2013 da presentare in favore della C. N. F., il Collegio evidenzia che il requisito offerto in avvalimento dalla C. N. R. era il frutto della stipula del contratto di azienda intervenuto tra detta ausiliaria e la Polisportiva Europea; la quota del fatturato prodotto nel periodo in questione appartiene all’azienda affittata gestita, appunto, dalla C. N. R., che ha prodotto il relativo fatturato annuale.
4. In relazione al quinto motivo d’appello si deve evidenziare che il legale rappresentante della C. N. R., compilando il modello di dichiarazione predisposto dalla Stazione Appaltante, ha espressamente dichiarato per se e per l’altro socio al 50%, Sig. Gianiuca Mauretti, che nessuno dei soggetti di cui all’articolo 38 del Codice Appalti si trovava in alcuna delle cause di esclusione ivi previste.
Si tratta di dichiarazione del tutto legittima, alla luce di una visione non formalistica, ma sostanziale degli obblighi dichiarativi in gara (cfr., in termini, Consiglio di Stato, Ad. Pl., 30 luglio 2014, n. 16).
Peraltro, ai sensi dell’art, 38, comma 2-bis, del Codice dei Contratti Pubblici, in caso di incompletezza delle dichiarazioni, ove il concorrente sia in possesso del requisito richiesto è soltanto più prevista una penale in favore della stazione appaltante, con la conseguenza che le eventuali omissioni non possono più ritenersi ex se causa di esclusione.
5. Gli altri motivi d’appello, connessi alla valutazione dell’offerta, sono parimenti infondati.
In relazione al sesto motivo d’appello, si evidenzia che gli artt. 16 e 17 del bando di gara prevedono in modo puntuale sia i parametri di valutazione dei progetti, sia le formule matematiche predisposte al fine dell’assegnazione dei punteggi medesimi; dai criteri predisposti dai bando è parere del Collegio che sia facilmente desumibile l’iter logico seguito dalla commissione di gara nell’attribuzione dei punteggi, come risulta peraltro anche dall’allegato al verbale n. 2 in cui la commissione di gara ha riportato uno schema comparativo delle offerte presentate dalle due società mostrando le varie offerte presentate (Doc. 5, memoria di primo grado del Comune).
Dal confronto delle offerte tecniche evidenziate in tale allegato, è facilmente comprensibile come la Commissione stessa sia arrivata all’attribuzione dei singoli punteggi attribuiti.
Inoltre, anche la censura relativa alla mera attribuzione del punteggio numerico è priva di fondamento, poiché nelle gare d’appalto improntate al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione dell’offerta tecnica, in presenza di criteri puntuali e stringenti fissati dalla lex specialis come nella specie, come detto, può estrinsecarsi mediante l’attribuzione di punteggi senza la necessità di una ulteriore motivazione, esternandosi in tal caso il giudizio della commissione oc se nella graduazione e ponderazione dei punteggi assegnati in conformità ai criteri (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. VI, 3 luglio 2014, n. 3361).
Infine, l’appellante non ha in alcun modo dimostrato la sussistenza di errori di fatto o macroscopici vizi tali da rendere sindacabile la valutazione compiuta dalla commissione di gara.
In relazione al settimo motivo d’appello, si rileva che il requisito aggiunto dì “Scuola Nuoto Federale”, inserito nella seconda gara, ovvero in quella qui in contestazione, non evidenzia in alcun modo alcuna valenza discriminatoria a vantaggio della società aggiudicataria; anzi, è da ritenersi del tutto logico che l’Amministrazione, affidando in gestione la piscina comunale, abbia deciso di attribuire un maggior punteggio alle strutture in possesso del certificato di Scuola Federale
In riferimento all’erroneità delle valutazioni effettuate dalla commissione di gara in sede di esame comparativo (ottavo motivo d’appello), si deve concordare con la valutazione dell’Amministrazione, non macroscopicamente illogica, secondo cui l’offerta tecnica dell’appellante (pagine 12 e 13) non offre corsi di agonistica, bensì soltanto corsi di preparazione agonistica, differenziandosi tali lezioni rispetto a quelle ordinarie solo per livello di intensità dell’allenamento ma non finalizzate alla partecipazione di alcuna gara.
Infine, per la dedotta mancata valutazione della Commissione di gara in ordine alla congruità dell’offerta economica presentata dalla C. N. F. (nono motivo d’appello), deve essere ricordato che, per consolidato e condivisibile orientamento giurisprudenziale (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, Ad. Pl., 29 novembre 2012, n. 36; e, più di recente, Sez., V, 29 ottobre 2014, n. 5377) in sede di verifica dell’anomalia dell’offerta (o di mancata verifica dell’offerta, come nel caso qui sub iudice), il giudizio della stazione appaltante, cui compete il più ampio margine di apprezzamento, costituisce esplicazione paradigmatica di discrezionalità tecnica, sindacabile solo in caso di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza; in tal caso, l’obbligo di motivare in modo completo e approfondito sussiste solo nel caso in cui la stazione appaltante esprima un giudizio negativo che faccia venir meno l’aggiudicazione, non richiedendosi, per contro, una motivazione analitica nel caso di esito positivo della verifica di anomalia.
Di conseguenza, incombe sul soggetto che contesta l’aggiudicazione l’onere di individuare gli specifici elementi da cui il giudice amministrativo possa evincere che la valutazione tecnico-discrezionale dell’amministrazione sia stata manifestamente irragionevole ovvero sia stata basata su fatti erronei o travisati.
Ne deriva, da un punto di vista pratico, che il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni della P.A. sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell’istruttoria, ma non procedere ad una autonoma verifica della congruità dell’offerta e delle singole voci, che costituirebbe un’inammissibile invasione della sfera propria della P.A.
E’ tale sindacato rimane, come detto, limitato ai casi di macroscopiche illegittimità, quali errori di valutazione gravi ed evidenti oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto.
Il Collegio ritiene, tuttavia, che, nel caso di specie, non sussistano tali elementi per ritenere incongrua o anomala l’offerta della controinteressata.
Inoltre, ed i ogni caso, se è pur vero che il canone offerto è pari ad €. 60.000,00 a fronte di €. 15.000,00 posto a base di gara), è anche vero che ove l’aggiudicataria non fosse in grado, al momento della stipula del contratto, di corrispondere le tre annualità richieste (pari a €. 180.000,00) in quella fase il Comune potrebbe decidere di non stipulare il contratto ed escluderla dalla gara.
Quanto alla dedotta violazione del principio di immodificabilità dell’offerta da parte del C. N. F., si deve rilevare che il bando di gara prevedeva esclusivamente il ribasso sulle tariffe offerte; pertanto, l’inserimento di una eventuale quota di iscrizione annuale rientra nella libera iniziativa imprenditoriale della C. N. F.; peraltro, l’offerta economica della controinteressata non risulta in alcun modo fondata sull’importo di tale quota di iscrizione che non risulta mai venire conteggiata tra gli utili.
6. Conclusivamente, alla luce delle predette argomentazioni, l’appello deve essere respinto in quanto infondato.
Le spese di lite del presente grado di giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta),
definitivamente pronunciando sull’appello come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna l’appellante al pagamento delle spese del presente grado di giudizio, spese che liquida in euro 6000,00, oltre accessori di legge, a favore del Comune appellato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 ottobre 2015 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella, Presidente FF
Manfredo Atzeni, Consigliere
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere, Estensore
Fabio Franconiero, Consigliere
Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 02/12/2015
IL SEGRETARIO