Consiglio di Stato sezione III sentenza n. 5598 depositata il 9 dicembre 2015 – Clausola sociale – obbligo di assunzione prioritaria degli addetti dell’appaltatore uscente, finalità – limiti, assunzione a tempo determinato, organigramma e strategie aziendali dell’appaltatore subentrante

Consiglio di Stato sezione III sentenza n. 5598 depositata il 9 dicembre 2015

N. 05598/2015REG.PROV.COLL.

N. 06679/2015 REG.RIC.

N. 07071/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6679 del 2015, proposto da:
Azienda Sanitaria Locale BAT Barletta-Andria-Trani, in persona del Direttore Generale pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Marco Lancieri, con domicilio eletto presso l’Avv. Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, n. 2;

contro

Istituto di Vigilanza “M. C. di B.”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Onofrio Musco e dall’Avv. Gabriele Bavaro, con domicilio eletto presso l’Avv. Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, n. 2;

nei confronti di

S. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Fulvio Ingaglio La Vecchia, con domicilio eletto presso l’Avv. Umberto Ilardo in Roma, via Federico Cesi, n. 21;

sul ricorso numero di registro generale 7071 del 2015, proposto da:
S. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Fulvio Ingaglio La Vecchia, con domicilio eletto presso l’Avv. Umberto Ilardo in Roma, via Federico Cesi, n. 21;

contro

Istituto di Vigilanza “M. C. di B.”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Gabriele Bavaro e dall’Avv. Onofrio Musco, con domicilio eletto presso l’Avv. Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, n. 2;

nei confronti di

Azienda Sanitaria Locale BAT Barletta-Andria-Trani;

per la riforma

quanto al ricorso n. 6679 del 2015 e quanto al ricorso n. 7071 del 2015:

della sentenza del T.A.R. Puglia – Bari: Sezione I n. 00631/2015, resa tra le parti, concernente l’affidamento del servizio di vigilanza armata nelle strutture sanitarie

visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Istituto di Vigilanza “M. C. di B.” nonché di S. s.p.a.;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti delle due cause;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 ottobre 2015 il Cons. Massimiliano Noccelli e uditi per l’appellante Azienda Sanitaria Locale l’Avv. Ferrara, su delega dell’Avv. Lancieri, per l’appellato Istituto di Vigilanza “M. C. di B.” l’Avv. Muscatello, su delega dell’Avv. Bavaro, e per l’altra appellante S. s.p.a. l’Avv. Panizzolo su delega dell’Avv. Ingaglio La Vecchia;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’Azienda Sanitaria Locale (di qui in avanti, per brevità, ASL) BAT Barletta-Trani-Andria ha indetto una procedura aperta per l’affidamento del servizio di vigilanza armata, da effettuarsi presso i presidî ospedalieri e le strutture territoriali della stessa ASL per la durata di 36 mesi.

2. All’esito della procedura il lotto n. 3, oggetto della presente controversia e riguardante il territorio comunale di Bisceglie, è stato aggiudicato alla S. s.p.a.

3. L’aggiudicazione definitiva, che è stata disposta dalla stazione appaltante solo a conclusione del subprocedimento volto alla verifica dell’eventuale anomalia dell’offerta di S. s.p.a., è stata impugnata avanti al T.A.R. Puglia, sede di Bari, da parte della seconda classificata, Istituto di Vigilanza “M. C. di B.”, che ne ha chiesto l’annullamento, con conseguente esclusione dell’aggiudicataria, per l’asserita incongruità dell’offerta economica.

3.1. In via gradata la ricorrente ha anche impugnato gli atti della procedura, deducendo la non rimuneratività dei prezzi posti a base della gara, in quanto ritenuti al di sotto di quelli di mercato, con violazione dei minimi salariali fissati dalla vigente contrattazione collettiva.

4. Nel giudizio di prime cure si sono costituite sia l’ASL che la controinteressata S. s.p.a., instando per la reizione del ricorso, in quanto inammissibile e, comunque, infondato.

5. Nelle more del giudizio, avendo acquisito la documentazione di gara all’esito dell’accesso agli atti, ivi incluse le giustificazioni che hanno condotto alla valutazione di non anomalia da parte del seggio di gara, con memoria depositata il 20.10.2014 avanti al T.A.R. la ricorrente ha meglio dettagliato e articolato le proprie censure in ordine alla presunta incongruità dell’offerta economica.

6. Il T.A.R., dopo aver respinto con ordinanza n. 573 del 23.10.2014 la domanda cautelare per il necessario approfondimento delle questioni controverse alla fase di merito, con sentenza n. 631 del 22.4.2015 ha infine accolto il ricorso, con conseguente annullamento dell’aggiudicazione in favore di S. s.p.a., che avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.

6.1. Il primo giudice ha in particolare, e con efficacia assorbente, ritenuto erroneo il giudizio di congruità dell’offerta di questa, effettuato dalla stazione appaltante, perché S. s.p.a., non potendo assumere lavoratori disoccupati per l’obbligo di riassorbimento previsto dalla clausola sociale di cui all’art. 7 del disciplinare di gara e di cui all’art. 30 della L.R. 4/2010, non avrebbe potuto beneficiare delle agevolazioni fiscali previste alla l. 407/1990, ciò che comporta l’applicazione di una superiore aliquota INPS e il sensibile aumento dell’offerta economica.

7. Avverso tale sentenza hanno proposto separati appelli, incardinando due distinti giudizi, sia l’ASL che S. s.p.a., deducendo l’erroneità della sentenza impugnata, con argomentazioni simili, per due distinti profili, che saranno di seguito esaminati, e ne hanno chiesto, previa sospensione, la riforma, con conseguente reiezione del ricorso proposto in primo grado da Istituto di Vigilanza “M. C. di B.”.

7.1. Si è costituita quest’ultima, ritualmente appellata, per chiedere la reiezione dell’avversario gravame.

7.2. Nella camera di consiglio del 27.8.2015, fissate per l’esame della domanda cautelare, entrambe le cause sono state rinviate alla pubblica udienza del 29.10.2015 per il sollecito esame del merito.

7.3. In tale udienza il Collegio, uditi i difensori delle parti, ha trattenuto le due cause in decisione.

8. Gli appelli sono infondati e devono essere respinti.

9. Preliminarmente, ai sensi dell’art. 96 c.p.a., deve essere disposta la riunione dei due appelli, pur separatamente proposti, in quanto diretti contro la medesima sentenza n. 631, emessa il 22.4.2015 dal T.A.R. Puglia, Bari.

10. In via ancora preliminare deve essere esaminato il primo motivo, con il quale entrambe le odierne appellanti lamentano che il motivo relativo alla impossibilità di applicare le agevolazioni della l. 407/1990, poi accolto dal T.A.R. con efficacia assorbente, sarebbe stato introdotto dalla ricorrente solo nella memoria depositata il 24.10.2014 avanti allo stesso T.A.R. e non notificata, perché mai dedotto espressamente nel ricorso originario, integrando, così, una non consentita e tardiva mutatio libelli.

10.1. Il motivo è infondato.

10.2. Bene ha rilevato infatti il T.A.R. che, con il primo motivo di impugnativa, l’odierna appellata, ricorrente in primo grado, aveva dedotto l’eccesso di potere per erroneità dell’istruttoria, falsa presupposizione e travisamento dei fatti, illogicità e ingiustizia manifesta, violazione dell’imparzialità e del buon andamento, in particolare per l’errata valutazione della non congruità dell’offerta anche «in relazione alle agevolazioni fiscali di cui beneficerebbe la società controinteressata» (pp. 4-5 del ricorso).

10.3. La memoria del 22.10.2014, come ha ritenuto correttamente il primo giudice, contiene una chiarificazione e ulteriore esplicitazione di tale doglianza relativa alle “agevolazioni fiscali”, già comunque in nuce articolata nel ricorso introduttivo del giudizio, per quanto essa non richiamasse espressamente la l. 407/1990, sicché la ricorrente, dopo aver avuto accesso agli atti di gara e, in particolare, alle giustificazioni fornite da S. s.p.a. in sede di verifica dell’anomalia, non doveva necessariamente proporre motivi aggiunti per formularlo, perché il relativo thema decidendum era già introdotto, pur sinteticamente, ma comunque chiaramente e distintamente, nel ricorso.

10.4. Il motivo, quindi, era del tutto ammissibile e non nuovo, come sostengono le appellanti, per essere stato asseritamente introdotto solo in tale memoria e non, come queste pure vorrebbero, con motivi aggiunti.

11. Gli appelli dell’Azienda Sanitaria Locale BAT e di S. s.p.a., ciò premesso e come sopra si è premesso, sono nel merito infondati.

11.1. Il T.A.R., accogliendo il primo motivo di ricorso, ha ritenuto incongrua l’offerta presentata da S. s.p.a. poiché il suo ribasso non sarebbe giustificato dalle agevolazioni fiscali previste dalla l. 407/1990 per l’assunzione di lavori disoccupati, che però S. s.p.a. non avrebbe potuto assumere di fronte all’obbligo, stabilito dalla clausola sociale, di riassorbire i lavoratori già impiegati dall’impresa uscente nel precedente contratto di appalto.

12. Entrambe le appellanti, con argomentazioni simili e, comunque, convergenti, intendono dimostrare che l’interpretazione della clausola sociale, offerta dal primo giudice, sarebbe erronea, in quanto la presenza della clausola sociale non comporta comunque l’obbligo, per l’imprenditore aggiudicatario, di assumere a tempo indeterminato e in forma automatica e generalizzata tutto il personale già utilizzato dalla precedente affidataria del servizio.

12.1. La diversa interpretazione seguita dal T.A.R. pugliese, oltre a porsi in netto contrasto con l’art. 41 Cost. perché obbliga l’impresa subentrante ad assumere gli stessi dipendenti sempre nello stesso posto di lavoro e nel contesto dello stesso appalto, la esproprierebbe della legittima facoltà di valersi della legislazione nazionale in materia di sgravi contributivi e fiscali.

12.2. La clausola di salvaguardia dei livelli occupazionali, in questo modo, da elemento afferente all’esecuzione dell’appalto si trasformerebbe in elemento tendenzialmente preclusivo della partecipazione.

12.3. Alla luce della giurisprudenza in materia, infatti, l’obbligo di riassorbimento dei lavoratori che operano alle dipendenze dell’appaltatore uscente, derivante dalla clausola sociale introdotta nella lex socialis di gara e, nella specie, sulla scorta della normativa regionale, deve essere dunque armonizzato e reso compatibile con l’organizzazione di impresa prescelta dall’imprenditore subentrante.

12.4. Secondo le appellanti, in tale ottica, diversamente da quanto ha ritenuto il T.A.R. barese, non può negarsi all’aggiudicatario che, nell’ambito della propria autonomia organizzativa, possa adibire i lavoratori anche all’assolvimento di altre commesse, dal momento che l’ordinamento non impone affatto, ma anzi vieta l’obbligo di recepire l’identica organizzazione imprenditoriale dell’operatore uscente.

12.5. L’opposta tesi seguita dal T.A.R. barese, che ravvisa – secondo le appellanti – non solo un obbligo di assunzione, ma persino un obbligo di utilizzo dei lavoratori, si rivela, dunque, del tutto inconciliabile con il principio di libera organizzazione dell’impresa, vanificando l’autonomia imprenditoriale degli operatori economici e vincolando l’appaltatore subentrante alla medesima organizzazione adottata dal precedente affidatario, e per altro verso risulta esorbitante anche rispetto alla stessa previsione normativa dell’art. 30 della L.R. 4/2010, che nemmeno richiede, in moto tassativo e stringente, che il primo debba necessariamente impiegare i lavoratori assunti dal precedente affidatario.

13. Le argomentazioni delle appellanti, così sinteticamente riassunte, esposte e ricostruite, non meritano condivisione.

13.1. La clausola sociale dell’obbligo di continuità nell’assunzione è stata costantemente interpretata dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato nel senso che l’appaltatore subentrante «deve prioritariamente assumere gli stessi addetti che operavano alle dipendenze dell’appaltatore uscente, a condizione che il loro numero e la loro qualifica siano armonizzabili con l’organizzazione d’impresa prescelta dall’imprenditore subentrante» mentre «i lavoratori, che non trovano spazio nell’organigramma dell’appaltatore subentrante e che non vengano ulteriormente impiegati dall’appaltatore uscente in altri settori, sono destinatari delle misure legislative in materia di ammortizzatori sociali» (v., ex plurimis, Cons. St., sez. IV, 2.12.2013, n. 5725).

13.2. Orbene è evidente che la clausola sociale, la quale prevede, secondo numerose disposizioni, «l’acquisizione del personale già impiegato nell’appalto a seguito di subentro di un nuovo appaltatore, in forza di legge, di contratto collettivo nazionale di lavoro, o di clausola del contratto d’appalto», (così l’art. dell’art. 29, comma 3, del d. lgs. 276/2003, ma altrettanto rilevanti sono la generale previsione dell’art. 69, comma 1, del d. lgs. 163/2006 e quella dell’art. 63, comma 4, del d. lgs. 112/1999), perseguendo la prioritaria finalità di garantire la continuità dell’occupazione in favore dei medesimi lavoratori già impiegati dall’impresa uscente nell’esecuzione dell’appalto, è costituzionalmente legittima, quale forma di tutela occupazionale ed espressione del diritto al lavoro (art. 35 Cost.), se si contempera con l’organigramma dell’appaltatore subentrante e con le sue strategie aziendali, frutto, a loro volta, di quella libertà di impresa pure tutelata dall’art. 41 Cost.

13.3. Nel caso di specie l’art. 30, comma 1, della L.R. 4/2010, richiamato dalla lex specialis, prevedeva, nella sua iniziale formulazione, che «fatte salve le previsioni della contrattazione collettiva, ove più favorevoli, la Regione, gli enti, le aziende e le società strumentali della Regione Puglia devono prevedere nei bandi di gara, negli avvisi e, in ogni caso, nelle condizioni di contratto per l’affidamento di servizi l’assunzione a tempo indeterminato del personale già utilizzato dalla precedente impresa o società affidataria dell’appalto nonché la garanzia delle condizioni economiche e contrattuali già in essere, ove più favorevoli».

13.4. La Corte costituzionale, con la sentenza n. 68 del 3 marzo 2011, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale di tale comma, limitatamente alle parole «a tempo indeterminato», e quanto al comma 4 del medesimo art. 30, nella parte in cui prevede la stabilizzazione di personale della precedente impresa o società affidataria dell’appalto, senza alcuna forma selettiva.

13.5. Il giudice delle leggi ha ritenuto che l’originaria formulazione della disposizione determinasse una violazione dell’art. 97 Cost. sia per l’assenza di criteri di trasparenza, pubblicità e imparzialità per il reclutamento di personale delle società a partecipazione pubblica totale o di controllo sia perché il maggior onere, derivante dall’obbligo posto all’affidatario di assumere «a tempo indeterminato» il personale già utilizzato, si riflette – anche nel caso di imprese o società affidatarie dell’appalto interamente private – sui principi di legalità e di buon andamento della pubblica amministrazione affidante in termini di non conformità alle disposizioni sulla «clausola sociale», di minore apertura dei servizi alla concorrenza e di maggiori costi, considerato che l’obbligo eccede i limiti temporali dell’affidamento del servizio.

13.6. Questa Sezione in altro precedente relativo ai servizi sanitari pugliesi ha già rilevato, proprio alla luce delle argomentazioni offerte dalla Corte, che l’obbligo di assumere a tempo indeterminato è estraneo alla cosiddetta “clausola sociale” (Cons. St., sez. III, 5.4.2013, n. 1896).

13.7. L’unica interpretazione costituzionalmente consentita dalla disposizione, quale si ricava dalla sentenza della Corte anche in riferimento alle imprese private, è dunque quella secondo cui tale obbligo di assunzione, per favorire la continuità e la stabilità occupazionale dei lavoratori, riguarda lo specifico affidamento del servizio, nel cui impiego i lavoratori devono poter essere mantenuti, compatibilmente, come detto, con le esigenze organizzative dell’impresa subentrante, intervenendo altrimenti, in loro ausilio, gli strumenti previsti dalla legislazione sociale o dai contratti collettivi applicabili, che non di rado prevedono – ma devono farlo espressamente – che l’impresa subentrante, al fine di armonizzare le sue mutate esigenze tecnico-organizzative dell’appalto con il mantenimento dei livelli occupazionali, tenuto conto delle condizioni professionali e di utilizzo del personale impiegato, possa fare ricorso a processi di mobilità da posto di lavoro a posto di lavoro nell’ambito dell’attività dell’impresa ovvero a strumenti quali part-time, riduzione orario di lavoro, flessibilità delle giornate lavorative, mobilità (v., in particolare, per gli appalti relativi al servizio di pulizia e sull’art. 4 del relativo CCNL del 24.10.1997, come modificato dal successivo CCNL del 25.5.2001, Cons. St., sez. III, 2.7.2015, n. 3285; Cons. St., sez. V, 16.6.2009, n. 3848).

13.8. Orbene, se si tiene presente tutto ciò, né l’Azienda appellante né S. s.p.a., al di là di astratti rilievi, peraltro opinabili, sulla natura e sulla portata della clausola sociale, hanno in alcun modo allegato, prima ancor che dimostrato, che la stessa S. s.p.a., o per qualche esenzione normativa generale o per qualche esigenza aziendale propria, fosse esonerata dall’obbligo di riassorbimento, impostole dall’art. 30, comma 1, della L.R. 3/2010, seppure con le precisazioni appena fatte, nonché dalla lex specialis (art. 7 del capitolato sociale) e dall’art. 25 del CCNL applicabile.

13.9. Né può sopperire alla carenza di tale onere allegatorio e probatorio l’affermazione, erronea, che la garanzia del posto di lavoro del dipendente è assicurata dall’assunzione che il nuovo appaltatore dovrà effettuare, per il periodo previsto dal relativo contratto di lavoro, pur laddove il dipendente dovesse essere impiegato in un altro servizio, poiché la finalità della clausola sociale è invece, in primo luogo, quella di garantire la stabilità del lavoratore nello stesso posto di lavoro e per il tempo del nuovo affidamento, essendo la mobilità interna aziendale e l’impiego in altro posto della stessa impresa subentrante solo l’extrema ratio, dettata da esigenze aziendali qui nemmeno rappresentate, e consentite solo da specifiche disposizioni di legge o della contrattazione collettiva, qui nemmeno allegate dalle stesse appellanti.

14. Diversamente ragionando e seguendo la tesi delle appellanti, invece, la finalità di tutela propria della clausola sociale verrebbe ingiustificatamente svalutata e mortificata, come ha ben messo in rilievo anche il primo giudice, poiché si assegnerebbe ad essa una valenza esclusivamente cronologica, assicurando, cioè, che il lavoratore sia assunto dalla subentrante per il solo tempo del nuovo appalto, e non topologica, come invece essa intende e deve avere a tutela dei lavoratori, mirando a garantire, cioè, che il lavoratore mantenga lo stesso posto anche nel nuovo appalto aggiudicato dalla subentrante (e, ovviamente, per tutta la durata di questo).

15. Se questa è né diversa potendo essere, dunque, la ratio della clausola sociale, evidente è l’infondatezza degli appelli laddove essi non hanno dimostrato con convincenti argomentazioni giuridiche che l’obbligo di rispettare la clausola sociale, con riassorbimento dei precedenti lavoratori, consentirebbe a S. s.p.a. di assumere lavori disoccupati da 24 mesi e di beneficiare delle agevolazioni fiscali previste dalla l. 407/1990, con conseguente congruità dell’offerta economica.

16. Un principio analogo a quello qui applicato si desume, a contrariis, anche dal parere precontenzioso n. 56/2009 dell’allora Autorità di Vigilanza dei Contratti Pubblici, secondo cui il ribasso anomalo non può essere giustificato dall’applicazione dei benefici previdenziali della l. 407/1990, allorché, come nella presente ipotesi, sussista l’ostacolo normativo – che, nel caso esaminato dall’Autorità, era però stato ritenuto insussistente – dell’obbligo di riassorbimento.

17. Sul piano fattuale, deve poi soprattutto rimarcarsi, nessuna delle odierne appellanti ha specificamente – e comunque convincentemente – oppugnato la motivazione del T.A.R. pugliese laddove ha rilevato che la perizia del consulente del lavoro e la tabella depositata il 22.10.2014, depositate dalla ricorrente in primo grado e, come nota espressamente la sentenza (p. 14), «rimaste incontestate», hanno mostrato e dimostrato che anche il solo diverso calcolo dell’aliquota INPS, svolto in assenza dei citati benefici previdenziali, avrebbe portato il prezzo orario offerto dall’aggiudicataria ad un importo certamente superiore a quello offerto, così palesando una evidente incongruenza e inattendibilità dell’offerta aggiudicataria nel suo complesso, rimasta priva di plausibili giustificazioni, quanto al ribasso presentato, con conseguente erroneità del giudizio di congruità espresso dall’Azienda.

28. Si tratta di valutazione del tutto corretta, immune da censura, non essendo stato offerto nemmeno nel presente grado di giudizio, da parte delle appellanti, alcun principio di prova circa la congruità di tale valutazioni, una volta esclusa, come deve essere esclusa, la possibilità, per S. s.p.a., di applicare le agevolazioni fiscali previste dalla l. 407/1990 in presenza dell’obbligo di riassorbimento, sicché in conclusione il T.A.R. ha condivisibilmente ritenuto che dovesse essere accolto il primo motivo di ricorso, con conseguente annullamento dell’aggiudicazione disposta in favore di S. s.p.a., che doveva, invece, essere esclusa.

19. Non essendo state riproposte dall’appellato Istituto di Vigilanza “M. C. di B.” le ulteriori censure formulate in primo grado ed assorbite dal primo giudice, peraltro, il Collegio non deve pronunciarsi sulle ulteriori argomentazioni in replica ad esse proposte da S. s.p.a. nel suo ricorso in appello (pp. 9-11).

20. In conclusione, per tutte le ragioni esposte, i due appelli, previa loro riunione, devono essere respinti, con integrale conferma della sentenza impugnata.

21. La particolare complessità della questione qui esaminata, comunque, costituisce ragione grave, ai sensi dell’art. 26 c.p.a. e dell’art. 92, comma secondo, c.p.c., atta a giustificare l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti nel presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti dall’Azienda Sanitaria Locale BAT di Barletta-Andria-Trani e da S. s.p.a., previa loro riunione, li respinge entrambi e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.

Compensa interamente tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 ottobre 2015 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Romeo, Presidente

Dante D’Alessio, Consigliere

Massimiliano Noccelli, Consigliere, Estensore

Alessandro Palanza, Consigliere

Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/12/2015

IL SEGRETARIO