Consiglio di Stato sezione III sentenza n. 695 depositata il 19 febbraio 2016 – Servizi analoghi – nozione – non corrisponde a servizi identici – derogabilità – in caso di specificità e delicatezza del servizio – necessario comunque un rapporto di corrispondenza e/o omogeneità tra il servizio richiesto e quello svolto (art. 42)

Consiglio di Stato sezione III sentenza n. 695 depositata il 19 febbraio 2016

N. 00695/2016REG.PROV.COLL.

N. 09472/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9472 del 2015, proposto da:
Consorzio Stabile di C. F., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Alfonso Erra, del Foro di Napoli, con domicilio eletto presso l’Avv. Lodovico Visone in Roma, via del Gesù, n. 62;

contro

Società Cooperativa Sociale I. Q., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Alberto De Chiara e dall’Avv. Francesco Maria Caianiello, del Foro di Napoli, con domicilio eletto presso l’Avv. Angela Fiorentino in Roma, via E. Q. Visconti, n. 11;
Comune di Afragola (NA), in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Rosa Balsamo, con domicilio eletto presso il Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro, n. 13;
Ambito Territoriale n. 19 del Comune di Afragola, appellato non costituito;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI: SEZIONE II n. 05185/2015, resa tra le parti, concernente l’aggiudicazione definitiva dell’appalto per i servizi alle persone di cui alla L.R. n. 11 del 2007

visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio della Società Cooperativa Sociale I. Q. e del Comune di Afragola;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 febbraio 2016 il Cons. Massimiliano Noccelli e uditi per l’odierno appellante principale Consorzio Stabile di C. F. l’Avv. Luca Tozzi, su delega dell’Avv. Alfonso Erra, per la Società Cooperativa Sociale I. Q. l’Avv. Francesco Maria Caianiello e per il Comune di Afragola (NA) l’Avv. Rosa Balsamo;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con bando pubblicato il 12.8.2014 sulla G.U.U.E., il Comune di Afragola (NA), quale capofila dell’Ambito Territoriale n. 19, ha indetto una gara d’appalto, a procedura aperta, per l’affidamento dei «servizi alle persone di cui alla legge Regionale n. 11/2007», da svolgersi a norma dell’art. 83 del d. lgs. 163/2006 e con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

1.1. Nell’ambito di tale bando il lotto n. 1 era riferito all’Area Intervento Minori, denominazione servizio Centro Diurno Polifunzionale, codice denominatore B4, codice CPV 85320000-8, per un importo a base d’asta di € 506.795,33.

1.2. Con la determinazione n. 863 del 19.8.2015, all’esito delle operazioni di gara, la stazione appaltante ha aggiudicato la gara al Consorzio Stabile di C. F. (di qui in avanti, per brevità, il Consorzio).

2. Tale aggiudicazione, insieme con tutti i verbali di gara, è stata impugnata avanti al T.A.R. Campania dalla Cooperativa Sociale I. Q. (di qui in avanti, per brevità, I. Q.), che ne ha chiesto, previa sospensione, l’annullamento.

2.1. Nel primo grado di giudizio si sono costituiti sia la stazione appaltante che il Consorzio, entrambi per resistere al ricorso.

2.2. Il 4.11.2025 il Consorzio depositava, peraltro, un ricorso incidentale, finalizzato a far valere l’esclusione de I. Q..

2.3. Il T.A.R. Campania, sede di Napoli, con la sentenza n. 5185 del 6.11.2015, ha respinto il ricorso incidentale proposto dal Consorzio e ha invece accolto il ricorso principale proposto da I. Q., annullando gli atti impugnati, e ha disposto il risarcimento del danno in forma specifica, mediante l’aggiudicazione della gara e la consegna del servizio alla ricorrente principale, previe le eventuali verifiche, qualora già non effettuate, nonché previa declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato nelle more con la controinteressata.

3. Avverso tale sentenza ha proposto appello il Consorzio, articolando due distinti motivi, e ne ha chiesto, previa sospensione, la riforma.

3.1. Si è costituito I. Q., per chiedere la reiezione del gravame, e ha proposto appello incidentale avverso la sentenza nella parte in cui essa ha respinto gli altri motivi del suo originario ricorso.

3.2. Si è altresì costituito il Comune di Afragola, chiedendo di accogliere l’appello e, per l’effetto, di riformare la sentenza di primo grado limitatamente alla parte in cui ha accolto il ricorso principale.

3.3. Nella camera di consiglio del 10.12.2015, fissata per esaminare l’istanza incidentale di sospensione proposta ai sensi dell’art. 98 c.p.a. dall’appellante principale, il Collegio, ritenuto di dover decidere con sollecitudine la causa nel merito, l’ha rinviata alla pubblica udienza del 4.2.2016.

3.4. Nella pubblica udienza del 4.2.2016 il Collegio, uditi i difensori delle parti, ha trattenuto la causa in decisione.

4. L’appello principale del Consorzio è infondato.

5. Con un primo motivo (pp. 3-9 del ricorso) il Consorzio lamenta che il T.A.R. avrebbe erroneamente disatteso il suo ricorso incidentale escludente.

5.1. La sostanza della censura, proposta con il ricorso incidentale in prime cure, è la seguente.

5.1.1. I. Q., nella propria offerta economica, ha dichiarato di offrire il prezzo di € 451.432,20, derivante dal ribasso dell’11% sull’importo a base di gara di € 503.301,22, non comprensivo degli oneri per la sicurezza non soggetti a ribasso e pari ad € 3.494,11.

5.1.2. Secondo il Consorzio l’impresa appellata – nonché appellante incidentale – avrebbe arbitrariamente, così facendo, modificato in aumento l’importo degli oneri di sicurezza da interferenze e/o cc.dd. esterni, fissandoli immotivatamente in € 3.494,11 ed avrebbe illegittimamente escluso dal ribasso d’asta la cifra di € 2.494,11, che doveva invece ritenersi soggetta al ribasso.

5.2. In senso contrario, disattendendo tale censura, il T.A.R. campano ha osservato che gli oneri di sicurezza aziendali interni sono stati espressamente indicati da I. Q. nella propria offerta economica, ma non sono stati assoggettati a ribasso, poiché nessuna disposizione di legge impone di assoggettare a ribasso anche gli oneri di sicurezza interni.

5.2.1. Essi, in altri termini, possono, ma non devono necessariamente essere soggetti a ribasso, a differenza degli oneri di sicurezza interferenziali, che al contrario, come stabilisce espressamente l’art. 86, comma 3-ter, del d. lgs. 163/2006, non possono essere comunque soggetti a ribasso.

5.3. L’appellante principale critica, tuttavia, l’impianto motivazionale della sentenza, facendo rilevare che:

a) il giudice di prime cure abbia arbitrariamente ritenuto, in assenza di qualsivoglia indicazione dell’odierna appellata in sede di gara o nelle sue difese, che la cifra di € 2.494,11 fosse l’indicazione degli oneri di sicurezza aziendali interni e che sia stata perciò legittimamente esclusa dal ribasso d’asta;

b) l’importo di € 3.494,11 sarebbero, in realtà, gli oneri di sicurezza non soggetti a ribasso e, quindi, oneri ontologicamente diversi da quelli di sicurezza aziendali;

c) anche gli oneri della sicurezza aziendale, venendo ad essere parte dell’offerta economica, concorrerebbero a determinare il ribasso che ciascun partecipante alle procedure di affidamento è tenuto ad offrire;

d) l’operato della stazione appaltante sarebbe illegittimo, poiché ha reso di fatto impossibile comparare, in maniera equa, il ribasso offerto da I. Q. con quello offerto dal Consorzio, poiché i ribassi sono stati applicati su basi d’asta differenti;

e) l’offerta economica de I. Q. sarebbe, nel complesso, ambigua ed indeterminata perché, preso atto dell’immodificabilità della base d’asta ammontante ad € 505.795,33, non sarebbe lecito intendere se essa abbia voluto offrire un ribasso dell’11% sulla base d’asta di € 505.795,33 oppure abbia voluto offrire tout court il prezzo di € 451.432,20, che comunque corrisponde ad un ribasso differente rispetto all’11%;

f) il T.A.R. avrebbe omesso di verificare come l’offerta dell’odierna appellata I. Q. fosse incerta, indeterminata ed ipotetica alla luce del fatto che il ribasso dell’11%, applicato alla reale base d’asta di € 505.795,33, in nessun modo modificabile dai concorrenti, desse un risultato ben diverso rispetto al prezzo dichiarato da I. Q., soprattutto se maggiorati degli oneri della sicurezza esterni, quantificati autonomamente ed illegittimamente dallo stesso in € 3.494,11, somma alla quale si era oltretutto autovincolata contrattualmente in modo irrevocabile;

g)I. Q., pur avendo sottoscritto per accettazione il D.U.V.R.I. quantificante in soli € 1.000,00 gli oneri di sicurezza cc.dd. esterni, li avrebbe illegittimamente aumentati, sicché la sua offerta, sol per questo, doveva essere esclusa.

5.4. Il motivo non merita condivisione.

5.5. Occorre rilevare, anzitutto, che I. Q. ha formulato un’offerta chiara ed univoca, attenendosi alle prescrizioni della lex specialis che, giova ricordarlo, all’art. 17.3.1. del disciplinare prevedeva testualmente, per ciascuna voce del disciplinare, di «indicare il ribasso percentuale, da applicare all’importo posto a base di gara, I.V.A. esclusa, espresso in cifre e lettere, al netto della spesa degli oneri per la sicurezza».

5.5.1. Nella propria offerta economica (doc. 14 fasc. appellante principale) I. Q. ha escluso dal ribasso, così come richiesto dal citato art. 17.3.1., le spese degli oneri della sicurezza, suddivise in € 1.000,00 per rischi da interferenze cc.dd. esterne, non ribassati secondo le prescrizioni di legge e conforme al quantum indicato nel D.U.V.R.I., e in € 2.492,00 per oneri di sicurezza aziendale, anche essi non soggetti a ribasso.

5.5.2. Sottratte tali voci dall’importo a base d’asta, complessivamente quantificate in € 3.494,11, sulla somma residua, pari ad € 503.301,22 è stato effettuato il ribasso dell’11%, così da ottenere l’importo finale offerto, pari ad € 451.432,20.

5.5.3. Nella tabella del piano finanziario allegato all’offerta economica presentata da I. Q. si legge chiaramente che gli oneri della sicurezza, pari ad € 3.494,00, sono suddivisi negli importi di € 2.494,00 e di € 1.000,00, cifra corrispondente a quella richiesta dal D.U.V.R.I.

5.6. Ora non vi può essere dubbio che l’offerta de I. Q. sia chiara, inequivoca, ben determinata e, soprattutto, conforme alle previsioni della lex specialis, che non sono state in alcun modo contestate né tempestivamente impugnate dal Consorzio, laddove prevedevano di indicare il ribasso percentuale, da applicare all’importo posto a base di gara, I.V.A. esclusa, espresso in cifre e lettere, al netto della spesa degli oneri per la sicurezza, senza specificare se tali oneri dovessero essere soltanto quelli esterni o anche quelli interni.

5.7. È ben vero che gli oneri per la sicurezza aziendale – distinti da quelli cc.dd. da interferenze – costituiscono una voce di costo dell’offerta e, come questa, sono pertanto soggetti a ribasso (Cons. St., sez. V, 1.8.2015, n. 3769), ma è altresì incontestabile che la stessa formulazione della lex specialis, per la stessa ambiguità «già presente a livello normativo» (così, per analogo caso, proprio la citata sentenza del Cons. St., sez. V, 1.8.2015, n. 3769), si prestasse ad una duplice lettura, che non può essere imputata a colpa delle concorrenti.

5.8. Nel dubbio, pertanto, I. Q. ha applicato letteralmente la previsione dell’art. 17.3.1. del capitolato speciale, pur nella sua ampia e ambigua formulazione, escludendo dal ribasso entrambi i due tipi di oneri.

5.9. L’offerta economica presentata da I. Q., dunque, non appare né di fatto è indeterminata, poiché ha consentito alla stazione appaltante di apprezzarne il valore in termini assoluti – € 451.432,20 al netto dell’IVA – comprensivi di € 3.494,11 per oneri della sicurezza (aziendali ed esterni) non soggetti a ribasso, più favorevole, certamente, rispetto a quella del Consorzio, pari ad € 481.505,56 (IVA esclusa).

5.9.1. E del resto, occorre qui rilevare, l’applicazione della formula prevista dalla lex specialis (Prezzo più basso/prezzo singola offerta × 20), facendo riferimento ai prezzi in valore assoluto, non ha in alcun modo risentito – né avrebbe potuto risentire – di qualsivoglia ipotetica incertezza relativa al ricalcolo del valore percentuale del ribasso.

5.10. Il motivo, pertanto, deve essere respinto.

6. Con il secondo motivo (pp. 9-21) il Consorzio, appellante principale, lamenta che il T.A.R. partenopeo abbia erroneamente accolto il primo motivo del ricorso principale, proposto in primo grado da I. Q., laddove ha ritenuto che il Consorzio non avrebbe correttamente dimostrato i requisiti di capacità tecnica e professionale mediante allegazione di un certo numero ed importo di servizi analoghi.

6.1. Il T.A.R. avrebbe così sostituito, secondo l’appellante principale, la propria valutazione a quella effettuata dalla Commissione giudicatrice, dimenticando che, per la dimostrazione dei requisiti di capacità tecnico-professionale, la lex specialis richiedeva di dimostrare l’effettuazione di servizi analoghi, e non già identici o strettamente analoghi a quelli oggetto di affidamento.

6.2. Anche il riferimento ai codici CPV da parte del T.A.R., sulla base dei chiarimenti forniti dalla stessa stazione appaltante, sarebbe fuorviante, fondandosi soltanto sul rilievo che il servizio di cui al lotto n.1 sia contraddistinto dal CPV 85320000-8, mentre parte dei servizi analoghi svolti dal Consorzio atterrebbero ai CPV 85311200-4 e 8531100-3, ma ometterebbe di considerare che tra i suddetti codici, appartenenti allo stesso blocco, divisione e gruppo, vi sarebbe una differenza che è dettata dalla maggiore specificità del codice 85311200-4 e 8531100-3 rispetto a quello 8532000-8 senza che ciò significhi che i due servizi non sono analoghi.

6.3. Non sussisterebbe, pertanto, alcuna irragionevolezza o manifesta irrazionalità, da parte della stazione appaltante, nell’aver ammesso il Consorzio al prosieguo delle operazioni di gara, dato che i servizi precedentemente svolti dal Consorzio, ancorché diretti non esclusivamente a soggetti minori o a persone anziane, si inseriscono nella più ampia categoria dei servizi sociali o socio-sanitari e si pongono in stretta analogia rispetto ai servizi oggetto di affidamento (p. 19 del ricorso).

6.4. Il motivo è anch’esso infondato.

6.5. Il primo giudice ha chiarito che ben può l’Amministrazione appaltante richiedere che i concorrenti abbiano svolto servizi strettamente analoghi – e addirittura identici – a quello oggetto dell’appalto, purché il requisito della stretta analogia sia espressamente richiesto e risponda ad un precipuo interesse pubblico, condizioni, queste, certamente presenti nel caso all’esame, ove le prestazioni oggetto dell’affidamento riguardano appunto servizi sociali aventi come destinatari i minori e, quindi, sono giustificate dalle caratteristiche del servizio stesso (p. 5 della sentenza impugnata).

6.6. Il T.A.R., dopo aver compiuto un’attenta disamina dell’elenco dei servizi svolti in precedenza dal Consorzio, è pervenuto alla conclusione che tra questi e il servizio da svolgere non vi sia identità, facendo tale discrasia venir meno il possesso del requisito specifico prescritto dalla legge di gara.

6.7. A conforto del proprio assunto, peraltro, il primo giudice ha evidenziato come, secondo la stessa stazione appaltante che sul punto aveva reso espliciti chiarimenti, ai fini dei servizi analoghi dovesse farsi riferimento al CPV contenuto nel bando, che per il lotto n. 1 prevede il codice 85320000-8, al quale corrisponde l’attività relativa ai “servizi sociali”.

6.8. Questa Sezione ben conosce il pacifico insegnamento giurisprudenziale secondo cui, laddove il bando di gara richieda quale requisito il pregresso svolgimento di “servizi analoghi”, tale nozione non può, se non con grave forzatura interpretativa, essere assimilata a quella di “servizi identici”, dovendo dunque ritenersi soddisfatta la prescrizione ove il concorrente abbia comunque dimostrato lo svolgimento di servizi rientranti nel medesimo settore imprenditoriale o professionale al quale afferisce l’appalto (v., ex plurimis, Cons. St., sez. IV, 5.3.2015, n. 1122).

6.9. Ma, nel caso di specie, era stata proprio la stazione appaltante a chiarire, rispondendo ai quesiti n. 13 e n. 18, che per servizi analoghi si dovesse fare riferimento al CPV di riferimento che è indicato per ogni lotto, riportato nel bando, e cioè, in relazione al lotto n. 1 di cui si controverte, al CPV 85320000-8, relativo ai servizi sociali.

6.10. L’indicazione pervenuta in sede di chiarimenti dalla stazione appaltante è perfettamente coerente con l’oggetto dell’appalto, che riguarda il “Centro Diurno Polifunzionale” e, cioè, un servizio articolato in spazi multivalenti, che si colloca nella rete dei servizi sociali territoriali, ed offre la possibilità di aggregazione finalizzata alla prevenzione di situazioni di disagio attraverso proposte di socializzazione tra minori e di identificazione di persone adulte significative.

6.11. È evidente che il servizio in questione è un servizio sociale e non sanitario e riguarda specificamente i minori, mentre le pregresse esperienze vantate dal Consorzio ed elencate nel suo curriculum sono estranee rispetto alla specificità del servizio richiesto, attenendo principalmente, come ha rilevato il T.A.R., all’assistenza in favore di persone anziane o disabili.

6.12. Quanto al codice, poi, si deve osservare che il codice 85320000-8, indicato dall’Amministrazione per l’individuazione della tipologia del lotto controverso, e quelli 85311200-4 e 85311100-3 appartengono alla stessa divisione 85 e, all’interno di essa, al medesimo gruppo 853, ma all’interno di quest’ultimo, mentre il codice richiesto dal bando per il servizio presso il Centro Diurno Polifunzionale per minori appartiene alla classe 8532, gli altri due, invece, appartengono alla diversa classe 8531 e, più in particolare, alla sua categoria 85311, di cui individuano, rispettivamente, i servizi di assistenza sociale per disabili (85311200-4) e i servizi di assistenza sociale per persone anziane (85311100-3).

6.13. Tra il codice 85320000-8 richiesto dal bando e i due codici appena menzionati non vi è, dunque, un rapporto di genus ad speciem, come assume l’appellante principale, poiché si tratte di codici individuanti species appartenenti, incontestabilmente, ad un genus diverso rispetto a quello individuato e richiesto dal bando.

6.14. Se ne deve arguire, pertanto, che il T.A.R. non ha in alcun modo sostituito la propria valutazione a quella dell’Amministrazione, ma ha correttamente rilevato la mancanza di omogeneità, quantomeno sotto il profilo di un corretto rapporto genus ad speciem, tra i servizi richiesti dal bando e quelli elencati dal Consorzio, assenza di analogia tanto più evidente e incontestabile ove si consideri la specificità e, si aggiunga, la peculiare delicatezza del servizio richiesto dall’Amministrazione.

6.15. Di qui la conclusione, che va esente da censura, che il Consorzio non avesse dimostrato l’esecuzione di servizi analoghi a quelli richiesti, non avendo il T.A.R. sostituito la propria valutazione a quella dell’Amministrazione, ma avendo anzi correttamente riaffermato che il servizio richiesto, sociale e non sanitario, riguardava un’area di intervento esclusivamente dedicata ai minori, come del resto ha precisato la stessa stazione appaltante nel chiarimento n. 18.

6.16. L’affermazione del T.A.R. circa la “identità” del servizio, al di là del termine improprio usato, non costituisce una forzatura interpretativa del bando, poiché il primo giudice, ad onta dell’inesatta espressione usata, ha inteso solo riaffermare la necessità, evidente, che vi fosse corrispondenza e/o omogeneità tra il servizio richiesto e quello svolto in passato, né in ciò ha violato la previsione del n. 3 del par. 12.1. del disciplinare che, nell’elencare la tipologia esemplificativa di servizi analoghi (servizi di assistenza per disabili, servizi di assistenza domiciliare, etc.), presupponeva, anzitutto, l’analogia del servizio a quello «per il lotto per il quale si concorre» e, cioè, in favore dei minori.

7. L’appello principale, quindi, deve essere respinto.

8. L’incontestabile e necessitata esclusione del Consorzio per l’assenza di fatturato per servizi analoghi, alla luce dei motivi sin qui esposti, costituisce ragione in sé sufficiente a sorreggere la decisione impugnata, con la conseguenza che gli ulteriori motivi di ricorso, proposti in primo grado da I. Q. e respinti dal T.A.R., divengono irrilevanti, sul piano giuridico, per il principio secondo cui ove l’atto impugnato (provvedimento o sentenza) sia legittimamente fondato su una ragione, di per sé sufficiente a sorreggerlo, diventano irrilevanti, per difetto di interesse, le ulteriori censure dedotte dal ricorrente avverso le altre ragioni opposte dall’autorità emanante a rigetto della sua istanza (v., ex plurimis, Cons. St., sez. IV, 14.12.2015, n. 5663).

9. Ne segue, quindi, l’improcedibilità dell’appello incidentale proposto da I. Q., inteso a censurare la sentenza impugnata nella parte in cui ha disatteso gli altri motivi dell’originario ricorso, per difetto di interesse.

10. In conclusione, per le ragioni sin qui esposte, l’appello principale deve essere respinto e quello incidentale deve essere dichiarato improcedibile, con conseguente conferma della sentenza impugnata.

11. Le spese del presente grado di giudizio, attesa, comunque, la complessità delle ragioni sin qui esposte, possono essere interamente compensate tra tutte le parti qui costituitesi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello principale, come proposto da Consorzio Stabile di C. F., lo respinge; dichiara improcedibile l’appello incidentale proposto da Società Cooperativa Sociale I. Q.; conferma, per l’effetto, la sentenza impugnata.

Compensa interamente tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 febbraio 2016 con l’intervento dei magistrati:

Marco Lipari, Presidente

Manfredo Atzeni, Consigliere

Massimiliano Noccelli, Consigliere, Estensore

Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere

Stefania Santoleri, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 19/02/2016

IL SEGRETARIO