Consiglio di Stato sezione III sentenza n. 746 depositata il 24 febbraio 2016 – Clausola di equivalenza, mancanza nel bando di gara, eterointegrazione da parte del giudice, inammissibilità – Commissione di gara, chiarimenti, limiti, rispetto dei requisiti minimi ed essenziali previsti dalla lex specialis (arttt. 68, 84)

Consiglio di Stato sezione III sentenza n. 746 depositata il 24 febbraio 2016

N. 00746/2016REG.PROV.COLL.

N. 09206/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9206 del 2015, proposto da:
J. & J. M. Spa, rappresentata e difesa dagli avv.ti Filippo Arturo Satta, Anna Romano, Mario Zoppellari, con domicilio eletto presso Studio Legale Satta & Associati in Roma, Foro Traiano 1/A;

contro

B. Spa, rappresentata e difesa dagli avv.ti Mario Sanino, Riccardo Arbib, con domicilio eletto presso Mario Sanino in Roma, viale Parioli, 180;

nei confronti di

Azienda Sanitaria Locale della Provincia di Bari, Irccs Istituto Tumori Giovanni II di Bari, Irccs Saverio De Bellis;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. PUGLIA – BARI: SEZIONE I n. 00973/2015, resa tra le parti, concernente affidamento fornitura farmaci;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di B. Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 febbraio 2016 il Cons. Carlo Deodato e uditi per le parti gli avvocati Filippo Arturo Satta, Mario Zoppellari e Mario Sanino;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con la sentenza impugnata il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia annullava, in accoglimento del ricorso della B. S.p.A., l’aggiudicazione alla controinteressata J. & J. M. S.p.A. (d’ora innanzi: J & J), della quale respingeva il ricorso incidentale, dei lotti nn.169, 170 e 171 dell’appalto avente ad oggetto la fornitura all’Azienda Sanitaria Locale di Bari, all’Azienda Ospedaliero Universitaria Consorziale Policlinico di Bari, all’IRCCS Istituto Tumori “Giovanni Paolo II” di Bari e all’IRCCS “Saverio de Bellis” di Castellana Grotte (BA) di un farmaco emostatico confezionato in siringhe preriempite e contenente la combinazione dei seguenti principi attivi: fibrinogeno, aprotinina, trombina umana, calcio cloruro e fattore XIII.

Avverso la predetta decisione proponeva appello J & J, contestando la correttezza della statuizione gravata e domandandone la riforma, con conseguente reiezione del ricorso di primo grado.

Resisteva B., rilevando l’infondatezza dell’appello e chiedendone la reiezione, con conseguente conferma della sentenza impugnata.

Non si costituivano, invece, in giudizio le Amministrazioni appellate.

Il ricorso veniva trattenuto in decisione alla pubblica udienza dell’11 febbraio 2016.

DIRITTO

1.- E’ controversa la legittimità dell’aggiudicazione alla J & J dei lotti nn.169, 170 e 171 dell’appalto avente ad oggetto la fornitura all’Azienda Sanitaria Locale di Bari, all’Azienda Ospedaliero Universitaria Consorziale Policlinico di Bari, all’IRCCS Istituto Tumori “Giovanni Paolo II” di Bari e all’IRCCS “Saverio de Bellis” di Castellana Grotte (BA) di un farmaco emostatico confezionato in siringhe preriempite e contenente la combinazione dei seguenti principi attivi: fibrinogeno, aprotinina, trombina umana, calcio cloruro e fattore XIII.

Il Tribunale di prima istanza ha giudicato illegittima tale determinazione sulla base del decisivo rilievo della doverosità dell’esclusione di J & J, per il riscontrato difetto, nel prodotto da essa offerto (Evicel), degli indefettibili requisiti della forma farmaceutica, prescritta nella modalità di siringa preriempita, e del principio attivo dell’aprotinina (invece posseduti dal farmaco Tisseel offerto da B.) e, comunque, per la rilevata mancata dimostrazione della sua equivalenza, ai sensi dell’art. 68, d.lgs. n.163 del 2006, quanto ai due predetti elementi, con il farmaco richiesto.

La società appellante contesta la correttezza di tale giudizio, insistendo nel sostenere l’idoneità del proprio prodotto farmaceutico a soddisfare, in misura del tutto equivalente a quello connotato dalle suddette caratteristiche prescritte dalla lex specialis, le esigenze della stazione appaltante, e, quindi, la legittimità della propria ammissione alla gara e della conseguente aggiudicazione a sé dell’appalto.

2.- L’appello è infondato, alla stregua delle considerazioni di seguito esposte, e va respinto.

3.- Ai fini di una compiuta e corretta intelligenza dei termini della questione principalmente controversa occorre premettere, in fatto, che l’Allegato I al capitolato tecnico prescriveva che il farmaco oggetto della fornitura fosse composto, tra gli altri, dal principio attivo dell’aprotinina e fosse confezionato in siringhe preriempite, che il farmaco (Evicel) offerto da J & J era sprovvisto del predetto principio attivo e presentava una modalità di somministrazione diversa da quella prescritta, essendo confezionato in due flaconcini (che devono essere scongelati al fine di somministrare il farmaco con un applicatore analogo alla siringa), che J & J, consapevole dell’assenza, nel proprio prodotto, delle due suddette caratteristiche, interpellava la stazione appaltante circa la possibilità di offrirlo e di partecipare utilmente alla procedura, che l’Amministrazione procedente, con i chiarimenti formulati, rispettivamente, il 26 giugno e il 24 luglio 2013 precisava, per un verso, che l’assenza del principio attivo aprotinina non precludeva l’offerta del farmaco Evicel e, per un altro, che una modalità di somministrazione diversa dalla siringa preriempita non era ostativa alla partecipazione alla gara, purchè venisse adeguatamente dimostrata l’equivalenza del farmaco offerto, e che i lotti in questione erano stati successivamente aggiudicati alla J & J, sulla base del logico presupposto dell’equivalenza del farmaco Evicel a quello avente le caratteristiche cristallizzate nella lex specialis.

4.- Così ricostruita la situazione di fatto, occorre procedere alla disamina del ricorso di J & J, seguendo l’ordine di trattazione articolato nell’atto di appello ed iniziando, quindi, dall’esame della questione attinente all’idoneità tecnica del prodotto offerto dalla società odierna appellante (e originaria aggiudicataria dell’appalto) a soddisfare le esigenze della stazione appaltante.

4.1- L’assunto che sorregge l’appello, seppur con diverse prospettazioni argomentative, può essere sintetizzato nel duplice rilievo che Evicel (il farmaco prodotto da J & J) equivale a Tisseel (il farmaco prodotto da B.), quanto ad efficacia emostatica e a prontezza d’uso, e che, quindi, la sua fornitura risulta del tutto coerente con le esigenze che la stazione appaltante ha inteso soddisfare mediante l’indizione della procedura in questione.

4.2- La tesi è destituita di fondamento.

4.3- Occorre premettere che i primi giudici non hanno formulato, contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante, alcuna inappropriata valutazione tecnica circa l’idoneità del prodotto offerto da J & J, ma si sono limitati a riscontrare una difformità tra il relativo farmaco e i contenuti essenziali prescritti negli atti di gara, restando, quindi, entro i confini del sindacato di legittimità afferente alla corretta amministrazione della procedura.

Là dove, infatti, il T.A.R. ha giudicato illegittima l’ammissione alla gara (e, quindi, l’aggiudicazione ad essa dell’appalto) di una concorrente che aveva offerto un farmaco carente di caratteristiche essenziali cristallizzate nel regolamento della procedura, non solo non ha formulato alcuna valutazione tecnica ad esso preclusa, ma, al contrario, si è attenuto alla corretta e rigorosa applicazione della prima regola di giudizio della legittimità di una procedura di aggiudicazione di un appalto, e, cioè, la verifica del rispetto delle prescrizioni contenute nella lex specialis (che costituisce, appunto, il primo parametro di valutazione della correttezza della gestione del relativo procedimento).

4.4- Con la principale prospettazione censoria di merito, il giudizio impugnato viene criticato per essere stato assunto in spregio del disposto dell’art.68, comma 4, d.lgs. cit., che ha codificato il c.d. principio di equivalenza e che vieta, appunto, di impedire l’accesso alla gara a un’impresa che dimostri che le soluzioni offerte “ottemperano in maniera equivalente ai requisiti definiti dalle specifiche tecniche”.

Prima di esaminare la fondatezza, in diritto, della censura, occorre ribadire, in fatto, che il prodotto offerto da J & J era chiaramente difforme da quello voluto dalla lex specialis, là dove, in esso, difettano (si ripete) sia il principio attivo dell’aprotinina, sia la modalità di somministrazione della siringa preriempita.

Così chiarita la difformità tra il farmaco offerto da J & J e le prescrizioni contenute nel capitolato tecnico, occorre verificare se il corretto governo del principio di equivalenza, per come codificato all’art.68 d.lgs. cit., imponeva, o meno, l’ammissione alla gara dell’offerta in questione.

Quanto ai presupposti di applicabilità della norma in questione, è stato, innanzitutto, chiarito che, se l’Amministrazione ha ritenuto di non inserire nella lex specialis di gara la clausola di equivalenza, non esercitando la facoltà riconosciutale dall’art.68, comma 3, lett. a), d. lgs. cit., resta preclusa al Giudice la sua inserzione automatica con il meccanismo dell’eterointegrazione del bando, che si risolverebbe, in questo caso, nella inammissibile lesione della riserva di amministrazione nella regolamentazione della gara (Cons. St., sez. III, 2 settembre 2013, n.4364).

Si è, peraltro, ulteriormente precisato che la Commissione di gara può chiarire la portata di clausole ambigue, valutando anche l’equivalenza delle soluzioni tecniche offerte, ma non può, in alcun caso, ammettere alla gara offerte che presentano soluzioni tecniche che non rispettano i requisiti minimi e i caratteri essenziali richiesti dalla lex specialis (Cons., St., sez. V, 8 aprile 2014, n.1666).

I chiarimenti, infatti, non possono valere in alcun modo a modificare la disciplina dettata per lo svolgimento della gara, per come scolpita nella lex specialis, restando legittimi nelle sole ipotesi in cui non è ravvisabile un conflitto tra le delucidazioni fornite dalla stazione appaltante e il tenore delle clausole chiarite, costituendo, solo in tale caso, una sorta di interpretazione autentica, con cui l’Amministrazione aggiudicatrice chiarisce la propria volontà provvedimentale (Cons. St., sez. IV, 26 agosto 2014, n.4305).

Orbene, in ossequio alle regole appena enunciate, si deve disattendere l’assunto difensivo articolato con la censura in esame.

Per un verso, infatti, negli atti di gara (e, segnatamente, nel capitolato speciale) non è stata prevista la clausola di equivalenza di prodotti farmaceutici con diversa composizione chimica e con differente modalità di somministrazione e, per un altro, la stazione appaltante non poteva, comunque, ammettere l’offerta di farmaci confezionati in carenza di elementi prescritti come essenziali dalla lex specialis.

Ammettendo, infatti, una composizione chimica e una modalità d’uso palesemente diverse da quelle richieste dagli atti di gara, la stazione appaltante ha ecceduto i limiti dell’interpretazione della portata delle prescrizioni di gara e finanche della identificazione di soluzioni tecniche equipollenti a quelle ivi stabilite e ha finito (inammissibilmente) per disapplicare il regolamento di gara, creando una regola nuova e (ivi) non scritta e alterando, in tal modo, la par condicio dei concorrenti.

In altri termini, prima con i chiarimenti con cui ha consentito l’offerta di un prodotto diverso da quello richiesto con il capitolato speciale e, poi, con l’aggiudicazione dell’appalto all’impresa che lo ha proposto, la stazione appaltante ha violato la lex specialis, estendendone illegittimamente la portata precettiva oltre i leciti confini della sua interpretazione.

4.5- Né vale, da ultimo, obiettare che la classificazione ATC B02BC di Evicel assicurava, di per sé, il possesso dei requisiti del prodotto richiesto per i lotti nn. 169, 170 e 171, atteso che, a fronte della chiara prescrizione, negli atti di gara, di taluni elementi essenziali del farmaco, la sola titolarità di un codice formale non vale a garantire, in mancanza di quelle caratteristiche, la sua rispondenza alle esigenze che l’Amministrazione ha inteso cristallizzare, nell’esercizio della sua discrezionalità, nella lex specialis.

5.- Così accertata l’illegittimità dell’aggiudicazione dell’appalto alla J & J, si deve rilevare l’improcedibilità, per sopravvenuta carenza di interesse, delle censure intese a contestare la correttezza della statuizione reiettiva del ricorso incidentale di primo grado (e diretto a dimostrare la doverosità dell’esclusione di B.), rispetto alla cui decisione J & J ha ormai perduto qualsivoglia, apprezzabile interesse.

5.1- Quanto, invece, alle censure indirizzate a contestare la declaratoria di inammissibilità (rectius: irricevibilità) del ricorso incidentale di primo grado rivolto contro la legge di gara, là dove prescrive, come essenziali, il principio attivo dell’aprotinina e la modalità di somministrazione della siringa preriempita, basti rilevare che, anche prescindendo dalla questione della tempestività della relativa contestazione, la scelta di richiedere le suddette caratteristiche resta affidata alla discrezionalità tecnica della stazione appaltante, con la conseguenza che può essere utilmente censurata e sindacata solo se affetta da vizi di manifesta irrazionalità o palese erroneità (cfr. ex multis Cons. St., sez. VI, 30 maggio 2014, n.2827), che, nella fattispecie, non appaiono ravvisabili (risultando, al contrario del tutto ragionevoli sia la richiesta dell’aprotinina, nella misura in cui assolve una funzione antinfiammatoria, sia la modalità della siringa preriempita, nella misura in cui assicura la prontezza dell’uso del farmaco).

6.- Alle considerazioni che precedono conseguono la reiezione dell’appello e la conferma della decisione impugnata.

7.- La natura tecnica della questione principalmente controversa giustifica la compensazione tra le parti delle spese processuali.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e compensa le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 febbraio 2016 con l’intervento dei magistrati:

Lanfranco Balucani, Presidente

Carlo Deodato, Consigliere, Estensore

Manfredo Atzeni, Consigliere

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere

Massimiliano Noccelli, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/02/2016

IL SEGRETARIO