Consiglio di Stato sezione III sentenza n. 749 depositata il 25 febbraio 2016 – La stazione appaltante può decidere di non procedere all’aggiudicazione – Riparametrazione del punteggio – utilità ai fini dell’ammissione – va effettuata – anche in presenza di una sola offerta rimasta in gara

Consiglio di Stato sezione III sentenza n. 749 depositata il 25 febbraio 2016

N. 00749/2016REG.PROV.COLL.

N. 07786/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7786 del 2015, proposto da P. A. Società di I. M. Spa, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gennaro Terracciano e Vincenzo Barrasso, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Gennaro Terracciano in Roma, largo Arenula, n. 34;

contro

Fondazione Enpam – Ente Nazionale di Previdenza ed Assistenza dei Medici e degli Odontoiatri, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Domenico Gentile, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Via Orsini, n. 19;

nei confronti di

M. I. Srl, in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituita;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Lazio – Roma, Sezione III Bis, n. 8155 del 10.6.2015.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Fondazione Enpam – Ente Nazionale di Previdenza ed Assistenza dei Medici e degli Odontoiatri;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 dicembre 2015 il Cons. Paola Alba Aurora Puliatti e uditi per le parti gli avvocati Terracciano e Di Nitto, su delega di Gentile;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. – Con ricorso al T.a.r. per il Lazio, la società P. A. Società di I. M. S.p.A. (d’ora in poi Prometeia) impugnava gli esiti della procedura ristretta, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, indetta dalla Fondazione Enpam per l’affidamento dei servizi di supporto nella definizione delle modalità di investimento del patrimonio mobiliare e immobiliare della Fondazione, nonché gli atti successivi con i quali è stata indetta la procedura negoziata, ai sensi dell’art. 57, comma 2, lettera a) del d.lgs. n.163/2006, a seguito dell’esito negativo della precedente procedura ristretta.

Difatti, venuta meno l’offerta di altra società (Towers Watson Limited), la ricorrente è stata esclusa per aver ottenuto un punteggio che non le consentiva di superare la c.d. soglia di sbarramento.

1.1.- La società Prometeia sosteneva l’illegittimità della sua esclusione per l’errata applicazione della lex di gara, e, indipendentemente da tale censura, l’erronea valutazione dell’offerta per evidenti vizi di illogicità nel percorso motivazionale.

Con riguardo al primo profilo, deduceva che:

a)- la Towers avrebbe dovuto essere esclusa immediatamente dalla gara per avere proposto un’offerta condizionata;

b)- il meccanismo della c.d. riparametrazione delle offerte tecniche sarebbe stato praticabile anche in presenza di una sola offerta;

c)- a seguito della prevista prima riparametrazione della propria offerta avrebbe superato la soglia di sbarramento (37/75) e l’aggiudicazione avrebbe dovuto essere pronunciata a suo favore, unica rimasta in gara (primo motivo).

Riguardo al secondo profilo, denunciava che:

a) – il coefficiente attribuito al fattore sub ponderale A9a dell’offerta tecnica, relativo a “indipendenza ed obiettività nell’esecuzione dell’incarico, qualità” ( 0,10 “assolutamente inadeguato”) si paleserebbe non corretto per un’errata percezione del contenuto dell’offerta tecnica nella quale non è indicato che la società “incassa ricavi, sulla relazione con il cliente, anche da chi vende il prodotto”;

b) – l’attribuzione anche solo del coefficiente 0,20 avrebbe comportato in sede di c.d. prima riparametrazione l’attribuzione di punti 1,5000 su 6 disponibili e l’offerta tecnica della ricorrente avrebbe ottenuto un punteggio pari a 37,192 superiore alla soglia di sbarramento;

c) – in ogni caso, erroneamente è stato sottovalutato il fatto che la SIM non può che operare conformemente al Regolamento Consob, di cui alla delibera n. 16190 del 29 ottobre 2007;

d) – il parametro, per come contemplato nel disciplinare di gara e nella lettera d’invito, è illegittimo per genericità e indeterminatezza (secondo motivo);

e) – le valutazioni della Commissione di 14 dei 22 sottocriteri previsti dalla lex specialis sono affette da indizi di irragionevolezza, abnormità, incongruità (terzo motivo);

d) – l’indizione della procedura negoziata, ex art. 57, comma 2, del d.lgs. 163/2006 è affetta da illegittimità derivata e da autonomi vizi di legittimità (quarto motivo).

1.2. – La Fondazione intimata eccepiva l’inammissibilità e infondatezza del ricorso in quanto:

– la ricorrente contesta solo il mancato superamento della soglia di sbarramento, mentre l’offerta è stata esclusa anche per autonomo motivo, ex punto 2.2.V “informazioni generali” (disciplinare di gara, pagina 11 -lettera di invito, pag. 13) che riserva alla Fondazione la facoltà di non procedere “all’aggiudicazione nel caso in cui nessuna delle offerte presentate venga ritenuta idonea sotto il profilo tecnico” e tale clausola non è stata contestata dalla ricorrente;

– il provvedimento impugnato è stato emanato proprio sulla base di questa clausola che a sua volta rispetta il disposto dell’art. 81 del d.lgs. n. 163/2006;

– nel merito, l’offerta della ricorrente non avrebbe potuto beneficiare del massimo del punteggio derivante dal meccanismo della riparametrazione essendo l’unica offerta in gara;

– l’offerta è stata motivatamente giudicata inidonea dalla Commissione.

2. – Con la sentenza in epigrafe, il ricorso è stato respinto.

2.1. – Premessa la ricostruzione del meccanismo della c.d. “riparametrazione”, la cui applicazione avrebbe determinato, secondo la tesi della ricorrente, il conseguimento di un punteggio idoneo al superamento della “soglia di sbarramento”, la sentenza ha richiamato la modalità operativa del metodo «aggregativo-compensatore» – al cui interno trova applicazione il meccanismo della “riparametrazione” – ed ha ritenuto, per quanto rileva nella fattispecie, che:

a) la riparametrazione come criterio per stabilire il corretto peso tra gli elementi quantitativi e quelli qualitativi delle offerte postula, come sua condizione, la presenza almeno di due offerte, in quanto ha la finalità di evitare che l’elemento del prezzo finisca con l’avere un rilievo preponderante rispetto all’elemento qualitativo nella competizione concorrenziale, la qual cosa risulterebbe contrastante con la scelta del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (“il disciplinare della gara prevedeva in tema di c.d. riparametrazione che la stessa sarebbe avvenuta “riportando ad uno la media più alta e proporzionando a tale media massima le medie provvisorie”).

b) la circostanza che, nella fase di valutazione delle offerte tecniche, fosse ancora in vita l’offerta di Towers, solo successivamente esclusa, non ha determinato l’errata attribuzione del punteggio alla ricorrente, che, comunque, non si sarebbe potuta giovare del meccanismo della “riparametrazione” se fosse rimasta la sola offerta in gara.

2.2. – La sentenza ha escluso poi l’illogicità e il difetto di istruttoria della valutazione operata dalla Commissione, con riguardo al sottocriterio di cui al Punto A9a della lettera di invito, poiché “la scelta di considerare con attenzione e cautela l’aspetto dei potenziali conflitti di interesse dei concorrenti da parte della stazione appaltante attiene alla discrezionalità delle scelte della stessa”.

Né la circostanza che la normativa di settore garantisca un elevato grado di indipendenza degli operatori implicherebbe per la stazione appaltante il divieto di prevedere l’attribuzione di un punteggio più elevato in caso di offerte da parte di soggetti che non svolgano attività di intermediazione e non percepiscano ricavi anche da soggetti terzi.

2.3. – La sentenza ha, infine, dichiarato inammissibili le censure nei confronti delle valutazioni espresse dalla Commissione in merito all’attribuzione dei punteggi assegnati a 14 dei 22 indicatori previsti dalla lex specialis, poiché il giudice amministrativo non può entrare nel merito delle valutazioni tecnico-discrezionali dell’amministrazione; in ogni caso, le ha ritenuto infondate.

2.4. – Da ultimo, il primo giudice ha respinto per infondatezza le censure sia di invalidità derivata che autonome avverso la procedura negoziata, ai sensi dell’art. 57, comma secondo, lettera a) del d.lgs. 163/2006, a prescindere dalla questione di ammissibilità, in quanto non sarebbe riscontrabile una limitazione della concorrenza e della “par condicio” a seguito dell’integrazione delle condizioni contrattuali originarie.

3. – Con l’appello in esame, vengono proposti i seguenti motivi:

I – Error sul fatto, error in iudicando, irragionevolezza e carenza di motivazione (violazione e falsa applicazione dell’art. 83 del D.lgs 163/2006 – violazione e falsa applicazione del paragrafo II, lett. a) 2° punto, n. 4 dell’allegato “P” al DPR 207/2010; violazione e falsa applicazione del disciplinare di gara (paragrafo IV.1 – criteri di aggiudicazione – capo A) rubricato “valutazione offerta tecnica max 75 punti ); violazione dei principi del giusto procedimento; violazione dei principi di economicità, efficacia, proporzionalità, correttezza dell’azione amministrativa, violazione dei principi in tema di affidamento, buona fede e correttezza; eccesso di potere in tutte le sue forme sintomatiche, e in particolare per palese sviamento di potere, erroneità del presupposto, erronea valutazione dei fatti, difetto di istruttoria, illogicità, difetto, carenza e irragionevolezza della motivazione, ingiustizia manifesta – violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost..

Per quanto riguarda la “riparametrazione”, il primo giudice avrebbe erroneamente richiamato il precedente del C.d.S, V sezione, n. 1371/2015, che concerne fattispecie diversa (possibilità di effettuare la seconda riparametrazione in assenza di disposizione contraria nella lex specialis); è avvenuto che è stata valutata per prima l’offerta della Towers, e, per effetto della prima riparametrazione, le sono stati attribuiti 75 punti, mentre alla ricorrente, a seguito della prima riparametrazione sono stati assegnati punti 36,442, al di sotto della soglia di sbarramento; inoltre, alla Towers sono stati chiesti chiarimenti e solo successivamente è stata esclusa.

Viceversa, se la Towers fosse stata esclusa immediatamente, l’appellante sarebbe stata l’unica ditta rimasta in gara e per effetto della prima riparametrazione avrebbe ottenuto un coefficiente tecnico di moltiplicazione di parametri e sottoparametri pari a 1; così, già prima della seconda riparametrazione, avrebbe conseguito un punteggio di 75/100.

II – error sul fatto, error in iudicando – irragionevolezza e carenza di motivazione; illogicità – omessa pronuncia (violazione e falsa applicazione dell’art. 83 del d.lgs. 163/2006; violazione e falsa applicazione dell’art. 6 del d.lgs. 24.2.1998, n. 58 – violazione e falsa applicazione degli artt. 29 e 52 del relativo regolamento di attuazione in materia di intermediari adottato dalla Consob con delibera 16190 del 29.10.2007 e ss.mm.ii. – violazione dei principi del giusto procedimento; violazione dei principi di economicità, efficacia, proporzionalità, correttezza dell’azione amministrativa, violazione dei principi in tema di affidamento, buona fede e correttezza; eccesso di potere in tutte le sue forme sintomatiche, e in particolare per palese sviamento di potere, erroneità del presupposto, erronea valutazione dei fatti,difetto di istruttoria, illogicità, difetto, carenza e irragionevolezza della motivazione, ingiustizia manifesta – violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost..

Il giudice ha erroneamente percepito il contenuto dell’offerta tecnica dell’appellante, così da non poter valutare l’illogicità del giudizio della Commissione con riguardo al fattore ponderale A9.a, che avrebbe dovuto essere valutato almeno “sufficiente”, con attribuzione di coefficiente pari a 0,60, in quanto:

– Prometeia ha attestato sotto la rubrica “consulenza e incentivi”, a soli fini di trasparenza, che non percepisce compensi da terzi;

– il divieto di percepire compensi da terzi è posto direttamente dalla normativa di settore;

– non è stato valutato l’allegato 9, da cui risulterebbe l’elevato livello di indipendenza assicurato da Prometeia e la accurata gestione dei conflitti di interesse;

Inoltre, è stata omessa la pronuncia sulla censura di genericità del sotto-criterio ponderale in questione.

III – Error sul fatto – error in iudicando – irragionevolezza e carenza di motivazione – illogicità omessa pronuncia (violazione e falsa applicazione dell’art. 83 del D.lgs 163/2006 – violazione dei principi del giusto procedimento – violazione dei principi di economicità, efficacia, proporzionalità, correttezza dell’azione amministrativa – violazione dei principi in tema di affidamento, buona fede e correttezza – eccesso di potere in tutte le sue forme sintomatiche, e in particolare per palese sviamento di potere, erroneità del presupposto, erronea valutazione dei fatti, difetto di istruttoria, illogicità, difetto, carenza e irragionevolezza della motivazione, ingiustizia manifesta – violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost.).

Le censure svolte avverso la valutazione dell’offerta tecnica per numerosi sottocriteri sarebbero state genericamente e contraddittoriamente rigettate e/o dichiarate inammissibili, senza specificare le motivazioni per cui per alcuni sottocriteri la valutazione sarebbe stata logica e per altri no; si chiede, dunque, al giudice d’appello la pronuncia sulle doglianze disattese.

IV – Error sul fatto – error in iudicando – irragionevolezza e carenza di motivazione – illogicità (illegittimità derivata della lettera d’invito alla procedura negoziata, ex art. 57, comma 2, lett.a d.lgs. 156/2006 per l’affidamento in appalto dei servizi di “Investment Advisory” e di supporto agli organi della Fondazione Enpam (omissis) per violazione e falsa applicazione dell’art. 83 del d.lgs 163/2006; – violazione e falsa applicazione dell’art. 6 del d.lgs. 24.2.1998, n.58 – violazione e falsa applicazione degli artt. 29 e 52 del relativo regolamento di attuazione in materia di intermediari adottato dalla Consob con delibera 16190 del 29.10.2007 e ss.mm.ii. -; violazione dei principi del giusto procedimento; violazione dei principi di economicità, efficacia, proporzionalità, correttezza dell’azione amministrativa, violazione dei principi in tema di affidamento, buona fede e correttezza; eccesso di potere in tutte le sue forme sintomatiche, e in particolare per palese sviamento di potere, erroneità del presupposto, erronea valutazione dei fatti, difetto di istruttoria, illogicità, difetto, carenza e irragionevolezza della motivazione, ingiustizia manifesta – violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost.).

Sarebbe erronea l’affermazione a pag. 9 della sentenza, secondo cui “la ricorrente assume che con tale (nuova) procedura la stazione appaltante avrebbe aggravato il regime della responsabilità richiesto alle imprese interessate”, mentre la ricorrente avrebbe affermato il contrario e cioè che la stazione appaltante ha alleviato irragionevolmente e sensibilmente il regime di responsabilità dell’affidatario del servizio.

La nuova procedura sarebbe, comunque, illegittima per violazione dell’art. 57, comma 2, lett. a) del d.lgs. 156/2006 perché modificate le condizioni del contratto allegato alla lettera di invito, che contiene tre paragrafi non presenti nella formulazione iniziale, e la modifica sembrerebbe orientata palesemente ad eludere i motivi che comportarono l’esclusione dalla gara della Towers Watson Limited (che sarebbe, poi, divenuta aggiudicataria).

4.- Si è costituita in giudizio la Fondazione eccependo:

I – l’inammissibilità del ricorso di primo grado per omessa impugnazione di un motivo di esclusione in sé idoneo a sorreggerla e, comunque, per omessa censura della lex specialis, nella parte in cui prevedeva la facoltà della Fondazione di non aggiudicare la gara in caso di offerte inadeguate, ex art. 81, comma 3, d.lgs 163/2006;

II – l’inammissibilità della censura proposta con il primo motivo di appello, perché meramente riproduttiva della doglianza posta in primo grado, in violazione dell’art. 101 c.p.a., e la sua infondatezza nel merito, atteso che, come rilevato dal primo giudice, per la stessa “ratio” della riparametrazione è necessaria la presenza di almeno due imprese in gara;

III – l’inammissibilità della nuova censura introdotta surrettiziamente in appello, secondo cui l’Enpam avrebbe dovuto procedere alla “riparametrazione assoluta” (cd. seconda riparametrazione) e l’infondatezza della censura per le medesime ragioni di cui al punto II; in ogni caso, sarebbe insostenibile anche sul piano logico la tesi dell’appellante di applicazione della riparametrazione anche in presenza di una sola offerta, perché porterebbe alla fittizia valorizzazione sul piano qualitativo dell’offerta in assenza di ogni termine di confronto;

IV – l’inammissibilità del secondo motivo di appello per violazione dell’art. 101 c.p.a. e per insindacabilità delle valutazioni di merito espresse dalla Commissione (non affette da manifesta irragionevolezza o abnormità) e, comunque, infondatezza delle censure proposte in primo grado sotto ogni profilo, per la ragionevolezza della valutazione e anche per ciò che concerne la genericità del sottocriterio di valutazione; infine, inammissibilità per mancata allegazione di prova di resistenza;

V – l’infondatezza del terzo motivo di appello;

VI – l’inammissibilità del quarto motivo di appello per difetto di interesse e violazione dell’art. 40 c.p.a., nonché per violazione dell’art. 101 non essendo censurato il capo di sentenza che esclude la violazione della par condicio a seguito delle integrazioni delle condizioni originarie; l’infondatezza nel merito;

VII – l’inammissibilità per difetto di utilità della pronuncia, posto che non potrebbe essere dichiarato inefficace il contratto stipulato con l’aggiudicataria della nuova gara, non essendo stata impugnata in questo giudizio l’aggiudicazione.

5. – Con successive memorie e repliche le parti hanno ribadito e precisato le loro difese e, all’udienza del 17 dicembre 2015, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – L’appello va accolto per la fondatezza del primo motivo.

2. – Pregiudizialmente, va rilevato che non presenta carattere di pregiudizialità il ricorso r.g.n. 8538 del 2015 proposto dall’odierna appellante dinanzi al T.a.r. per il Lazio avverso l’aggiudicazione definitiva della procedura ristretta indetta con delibera del Presidente della fondazione n. 1 del5 febbraio 2015, ai sensi dell’art. 57, comma 2, lett. a) del d.lgs n.163/2006, sul presupposto che sia andata deserta la gara oggetto del presente giudizio.

L’accoglimento dell’appello, infatti, determina in via derivata l’invalidità dell’atto di indizione della successiva gara negoziata impugnato, fermo restando che dinanzi al T.a.r. potranno farsi valere gli effetti della presente pronuncia.

Né ha fondamento l’eccezione concernente il difetto di interesse alla pronuncia, sollevata da ultimo dalla difesa dell’Enpam, atteso che la mancata impugnazione in questo giudizio dell’aggiudicazione definitiva a Towers della gara è dipesa unicamente dalla circostanza che la stessa è stata comunicata a Prometeia solo in data 29 maggio 2015, con nota prot. 0047335, e la sentenza di primo grado gravata è stata incamerata per la decisione all’udienza del 7 maggio 2015.

Dunque, non poteva proporsi l’impugnazione con motivi aggiunti in primo grado.

2. – In via preliminare, va esaminata l’eccezione sollevata dalla Fondazione secondo cui il ricorso introduttivo sarebbe inammissibile in quanto l’esclusione della ricorrente dalla gara sarebbe fondata su due autonomi motivi, uno solo dei quali oggetto di contestazione, ovvero il mancato superamento della soglia di sbarramento in esito alla valutazione dell’offerta tecnica e alla c.d. prima riparametrazione e l’error in procedendo in cui sarebbe incorsa la stazione appaltante.

L’ulteriore motivo di esclusione, consistente nell’inidoneità nel suo complesso dell’offerta tecnica, che troverebbe il suo fondamento nella previsione del punto V.2.2. “Ulteriori informazioni” del disciplinare, il quale prevede la riserva a favore della Fondazione di non procedere all’aggiudicazione nel caso in cui nessuna delle offerte venga ritenuta idonea sotto il profilo tecnico, non sarebbe stato, invece, oggetto di contestazione; così pure non impugnata sarebbe la clausola del bando che prevede tale potere della stazione appaltante.

2.1 – L’eccezione non è fondata.

Il Collegio ritiene che non sia stato esercitata la facoltà che il punto V 2.2. del disciplinare riserva alla Fondazione, facoltà che trova il suo fondamento normativo nell’art. 81, comma 3, del codice dei contratti.

La dichiarazione di “inidoneità” dell’offerta di Prometeia è, infatti, contenuta in un atto della Commissione (verbale del 2 febbraio 2015) e non della Fondazione, che, richiamato il precedente verbale del 17 dicembre 2014, n. 4, ed il quadro conclusivo dei punteggi ottenuti dalle due offerte in gara, a seguito della prima riparametrazione, (Towers punti 75/100 e Prometeia punti 36,442) ha dichiarato di escludere l’offerta tecnica di Prometeia per non aver superato la soglia di sbarramento e per la sua inidoneità assoluta e, insieme, ha dato atto che la gara è andata deserta perché non presentata alcuna offerta appropriata (essendo stata già esclusa Towers con verbale n. 5 del 23 gennaio 2015).

La motivazione non può che intendersi unica, ovvero l’inidoneità dell’offerta tecnica cui sono stati attribuiti punteggi insufficienti per numerosi elementi di valutazione che non hanno consentito il superamento del limite di sbarramento (punti 37/75) fissato dal bando.

L’atto non è, dunque, espressione del potere della stazione appaltante che trova la sua fonte nel citato art. 81, comma 3, del codice dei contratti pubblici, il quale prevede che le stesse “possono decidere di non procedere all’aggiudicazione se nessuna offerta risulti conveniente o idonea in relazione all’oggetto del contratto”, in forza di un potere di carattere amplissimo, diverso da quello tecnico che compete alla commissione giudicatrice, che non risulta condizionato dalle decisioni della commissione stessa, ben potendo essa sempre disporre in merito al contratto con i suoi “poteri trasversali di controllo”, in relazione al quale la giurisprudenza ha avuto modo di sottolineare la natura, quale esternazione concreta della possibilità per la stazione appaltante di non procedere all’aggiudicazione del contratto per specifiche ed obiettive ragioni di pubblico interesse (ex multis, Consiglio di Stato, sez. IV, 31 maggio 2007, n. 2838; Consiglio di Stato, sez. IV, 26/03/2012, n. 1766)

In ogni caso, va aggiunto che il giudizio di inidoneità della Commissione è stato ampiamente censurato dall’appellante attraverso il secondo e terzo motivo del ricorso introduttivo, nonché il secondo ( pag. 7-11) e terzo motivo ( pagg.11-13) dell’appello.

Peraltro, avendo censurato la valutazione dell’offerta, la concorrente non era tenuta all’impugnazione della clausola del bando che riserva alla Fondazione la facoltà di non procedere all’aggiudicazione.

2.2. – Neppure è fondata l’eccezione d’inammissibilità dei motivi di appello formulata dalla Fondazione, con riguardo a quasi tutte le censure svolte, per la mera riproposizione “per relationem” dei motivi dedotti in primo grado.

Vero è che ai sensi dell’art. 101 comma 1, c.p.a. s’impone alla parte appellante di formulare specifiche censure contro i capi della sentenza gravata, con conseguente inammissibilità di una mera riproduzione dei motivi di primo grado, atteso che l’appello non è un iudicium novum. Tuttavia, il rispetto della suddetta prescrizione va commisurato alla specificità delle singole vicende processuali ed alla natura dei rilievi mossi dalla parte appellante alla pronuncia contro la quale insorge; in particolare, ove tali rilievi, come nela fattispecie, si traducano in un radicale dissenso rispetto al percorso motivazionale seguito dal primo giudice, al quale se ne contrappone uno totalmente alternativo, o, peggio, nell’affermazione del non avere il primo giudice dato realmente riscontro alle censure articolate in ricorso, è naturale che l’atto di impugnazione, pur avendo a proprio oggetto la decisione di primo grado, finisca per sollecitare al giudice di appello un vero e proprio riesame dei motivi originariamente formulati (Consiglio di Stato, sez. IV, 12/11/2015, n. 5136).

3. – Merita accoglimento il primo motivo di appello nella parte in cui si lamenta che erroneamente il primo giudice non ha accolto la censura rivolta avverso il “modus procedendi” della Commissione che, pur avendo valutato le offerte delle due concorrenti secondo l’ordine di arrivo, non ha però proceduto immediatamente all’esclusione della Towers, nonostante che la stessa avesse presentato un’offerta condizionata (come è risultato palese in esito ai richiesti chiarimenti) ed abbia così falsato i risultati delle successive operazioni della c.d. prima riparametrazione, in danno della ricorrente.

Se, infatti, la Commissione avesse concluso le operazioni concernenti l’ammissione della Towers (anche eventualmente sospendendo le operazioni in attesa dell’acquisizione dei chiarimenti e decidendo, poi, di conseguenza all’esclusione), prima di procedere alla c.d. prima riparametrazione (ovvero “trasformare la media dei coefficienti attribuiti dai commissari alle prestazioni A dei singoli concorrenti, riportando ad 1 la media più alta e proporzionando a tale media massima le medie provvisorie prima calcolate” – pag. 27 del verbale del 17.12.2014) la ricorrente, unica rimasta in gara, avrebbe conseguito un diverso punteggio, maggiore di quello fissato come soglia di sbarramento, come effetto dell’attribuzione del valore 1 alla media dei coefficienti più alta tra quelle da essa riportate, in relazione alla valutazione dei singoli elementi e fattori ponderali.

Né vale a modificare le considerazioni sopra svolte l’eccezione della Fondazione secondo cui il mantenimento in gara di Towers avrebbe già comportato per l’appellante nella fase di prima riparametrazione una rivalutazione verso l’alto del punteggio complessivo della propria offerta (che avrebbe altrimenti conseguito il punteggio di 25,1, anziché 36,4).

Si tratta di un rilievo non condivisibile in quanto il punteggio così riportato viene ottenuto comunque applicando in modo non corretto il meccanismo della prima riparametrazione che, in effetti, in assenza dell’altra concorrente, avrebbe dato luogo ad una maggiore valorizzazione dell’offerta di Prometeia, per effetto della riconduzione all’unità del coefficiente maggiore.

3.1. – Va condivisa, in secondo luogo, la tesi dell’appellante secondo cui la prima riparametrazione, così come prevista dalla lex di gara, andava effettuata anche in presenza di una sola concorrente in gara, innanzitutto perché non esclusa espressamente tale ipotesi dal disciplinare stesso.

3.2. – Il Collegio ritiene, inoltre, che la stessa ratio della prima riparametrazione (come prevista dal disciplinare) non è incompatibile con l’ipotesi che sia rimasta in gara una sola offerta.

Si tratta, infatti, di un meccanismo di riequilibrio interno all’offerta, tendente a innalzarne la valorizzazione complessiva, riportando all’unità il coefficiente maggiore tra quelli conseguiti (eventualmente – ma non necessariamente – tra più concorrenti, ove presenti) e riparametrando proporzionalmente tutti gli altri coefficienti.

Il risultato finale modifica sostanzialmente la valutazione, in quanto un punteggio utile all’ammissione, sul versante qualitativo, può essere ottenuto anche dall’offerta di qualità oggettivamente media, sol perché occasionalmente migliore, anche sotto un solo profilo; l’offerta che si vede assegnato -grazie appunto alla riparametrazione interna- il punteggio massimo astrattamente previsto, viene apprezzata come lo sarebbe un’offerta qualitativamente eccellente, ed essa compete nella singola procedura come se fosse un’offerta eccellente, pur non essendo intrinsecamente tale.

Nella specie, il risultato di tale operazione, che tende a fissare il valore assoluto dell’offerta, è apprezzabile anche se in gara è rimasta una sola concorrente; a differenza di quanto accade, invece, per la c.d. seconda riparametrazione che ha ragione di operare solo se vi è un termine di paragone.

Secondo la giurisprudenza di questo Consiglio (Cons. St., sez. III, 21 gennaio 2015, n. 205; sez. V, 27 agosto 2014, n. 4359), la discrezionalità che pacificamente compete alla stazione appaltante nella scelta, alla luce delle esigenze del caso concreto, dei criteri da valorizzare ai fini della comparazione delle offerte, come pure nella determinazione della misura della loro valorizzazione, non può non rivestire un ruolo decisivo anche sul punto della c.d. riparametrazione.

Questa, infatti, avendo la funzione di preservare l’equilibro fra i diversi elementi – qualitativi e quantitativi – stabiliti nel caso concreto per la valutazione dell’offerta e, perciò, di assicurare la completa attuazione della volontà espressa al riguardo dalla Stazione appaltante, non può che dipendere dalla stessa volontà, e rientrare quindi già per sua natura nel dominio del potere di disposizione ex ante della stessa Amministrazione.

Nella lex specialis l’Amministrazione deve, pertanto, prendere posizione in proposito, stabilendo fino a che punto si imponga la tutela dell’equilibrio astratto corrispondente ai massimali di punteggio da essa stessa rispettivamente contemplati.

In definitiva, il Collegio ritiene che, ove sia stata effettuata tale scelta, come nella fattispecie, di riposizionare la valutazione complessiva e assoluta dell’offerta sulla base del coefficiente massimo conseguito, e non vengano contemplate espressamente ex ante eccezioni di sorta, non vi è motivo logico per non ritenere che detto meccanismo di “riparametrazione interna” debba valere anche se una sola è la concorrente rimasta in gara, ai fini della sua ammissibilità.

Il motivo deve ritenersi, pertanto, fondato, con assorbimento delle ulteriori censure svolte dall’appellante.

4. – Va annullata per illegittimità derivata anche la delibera presidenziale d’urgenza n. 1 del 5 febbraio 2015 che indice la nuova procedura negoziata ex art. 57, comma 2, lett.a) d.lgs. 163/2006, sul presupposto, testé dichiarato illegittimo, che la precedente gara sia andata deserta.

5. – Le spese di giudizio attesa la novità delle questioni trattate possono compensarsi tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, dichiara illegittimi gli atti impugnati con il ricorso introduttivo di primo grado.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 dicembre 2015 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente

Salvatore Cacace, Consigliere

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere

Paola Alba Aurora Puliatti, Consigliere, Estensore

Pierfrancesco Ungari, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/02/2016

IL SEGRETARIO