Consiglio di Stato sezione III sentenza n. 801 depositata il 26 febbraio 2016
N. 00801/2016REG.PROV.COLL.
N. 00212/2016 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Terza)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
ai sensi degli artt. 38 e 60 c.p.a.
sul ricorso numero di registro generale 212 del 2016, proposto da:
M. H. C. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Piero Fidanza, con domicilio eletto presso lo studio Grez e Associati s.r.l. in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n. 18;
contro
Agenzia Regionale Sanitaria – ARS Liguria – Area Centrale Regionale di acquisto per il Servizio Sanitario Regionale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Luigi Cocchi, dall’Avv. Gabriele Pafundi e dall’Avv. Gerolamo Taccogna, con domicilio eletto presso lo stesso Avv. Gabriele Pafundi in Roma, viale Giulio Cesare, n. 14a/4;
nei confronti di
M. I. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Francesco Caputi Iambrenghi e dall’Avv. Stefano Cassamagnaghi, con domicilio eletto presso lo stesso Avv. Francesco Caputi Iambrenghi in Roma, via Vincenzo Picardi, n. 4/B;
Regione Liguria, appellata non costituita;
Azienda Sanitaria Locale n. 2 “Savonese”, appellata non costituita;
Azienda Sanitaria Locale n. 4 “Chiavarese”, appellata non costituita;
Azienda Sanitaria Locale n. 5 “Spezzino”, appellata non costituita;
P. H. s.p.a., appellata non costituita;
B. s.p.a., appellata non costituita;
per la riforma
della sentenza del T.A.R. LIGURIA – GENOVA: SEZIONE II n. 01030/2015, resa tra le parti, concernente l’esclusione da gara per l’affidamento del servizio di lavanolo da destinarsi alle AA.SS.LL., EE.OO. ed IRCCS della Regione Liguria – risarcimento dei danni
visti il ricorso e i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Agenzia Regionale Sanitaria – ARS Liguria Area Centrale Regionale di acquisto per il Servizio Sanitario Regionale e di M. I. s.r.l.;
viste le memorie difensive;
visti tutti gli atti della causa;
relatore nella camera di consiglio del giorno 11 febbraio 2016 il Cons. Massimiliano Noccelli e uditi per l’odierna appellante M. H. C. s.r.l. l’Avv. Piero Fidanza, per l’appellata Agenzia Regionale Sanitaria – ARS Liguria l’Avv. Gerolamo Taccogna e per la controinteressata M. I. s.r.l. l’Avv. Stefano Cassamagnaghi;
sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 c.p.a.;
1. L’odierna appellante, M. H. C. s.r.l. (di qui in avanti, per brevità, Mölnlycke) ha impugnato, avanti al T.A.R. Liguria, l’esclusione, disposta dall’Agenzia Sanitaria Regionale – ARS Liguria (di qui in avanti, per brevità, ARS Liguria) dalla gara a procedura aperta per l’affidamento del servizio di lavanolo in favore di tutte le AA.SS.LL., EE.OO. ed IRCCS della Regione Liguria, con particolare riguardo al lotto n. 3, il cui oggetto è la «la fornitura di kit sterili per interventi operatori in TNT monouso» per un importo totale pari ad € 10.925.006,99.
1.1. Tale esclusione è stata disposta dalla Commissione di gara per le seguenti ragioni:
a) il telo non sterile per la copertura del tavolo operatorio presentato da Mölnlycke risultava essere idrorepellente da ambo i lati e, quindi, non conforme a quanto previsto dal capitolato, in particolare dall’all. B.4, che lo richiedeva superassorbente;
b) nella documentazione tecnica presentata da Mölnlycke la Commissione, dopo ampie ricerche, non aveva rinvenuto le schede tecniche relative a «lenzuolo, lenzuolino, camice per visitatori, camici per operandi, camice per operatori, giubbino di protezione».
1.2. La ricorrente ha censurato l’illegittimità della propria esclusione, affermando di avere offerto un telo non sterile in tutto conforme alle previsioni della lex specialis o, comunque, avente caratteristiche equivalenti, e di aver presentato le schede tecniche dei soli prodotti per i quali erano richieste.
1.3. Avanti al T.A.R. si è costituita ARS Liguria, per sostenere l’infondatezza del ricorso ex adverso proposto.
1.4. Il T.A.R. Liguria, con ordinanza n. 195 del 2015, ha respinto la domanda cautelare proposta da Mölnlycke.
1.5. Con determinazione n. 223 del 24.9.2015 la stazione appaltante ha aggiudicato la gara a M. I. s.r.l. (di qui in avanti M. I.).
1.6. La ricorrente ha proposto quindi motivi aggiunti, censurando anche tale aggiudicazione, e ha fatto valere, altresì, il proprio interesse alla riedizione della gara, deducendo la illegittimità della mancata esclusione di M. I. e di P. H. s.p.a., seconda classificata, per presunte carenze delle loro offerte tecniche e, comunque, lamentando l’illegittima introduzione di nuovi criteri valutativi, in corso di gara, da parte della Commissione.
1.7. Si è quindi costituita anche M. I., sostenendo l’infondatezza delle avversarie doglianze.
2. Il T.A.R. Liguria, con sentenza n. 1030 del 2.12.2015, ha respinto il ricorso originario e ha dichiarato improcedibili i motivi aggiunti.
2.1. Avverso tale sentenza ha proposto appello Mölnlycke, deducendo quattro distinti motivi, e ne ha chiesto, previa sospensione, la riforma, con riammissione alla gara o, in subordine, annullamento della lex specialis o, in ulteriore subordine, la ripetizione della procedura di gara, oltre alla declaratoria di inefficacia del contratto medio tempore stipulato e risarcimento dei danni subiti.
2.2. Si sono costituite ARS Liguria e M. I. per resistere all’avversario gravame, di cui hanno chiesto la reiezione.
2.3. Nella camera di consiglio dell’11.2.2016, fissata per l’esame della domanda cautelare di sospensione, il Collegio, ritenuto di poter definire la controversia anche nel merito, ai sensi dell’art. 60 c.p.a., e sentite sul punto le parti, che nulla hanno opposto, ha trattenuto la causa in decisione.
3. L’appello di Mölnlycke è infondato e va respinto.
3.1. Ritiene il Collegio che sia assorbente, ai fini del decidere, l’esclusione dell’appellante dalla gara per non aver offerto un telo conforme, nelle sue caratteristiche essenziali, alla previsioni del capitolato.
3.2. La Commissione di gara ha anzitutto escluso Mölnlycke, infatti, perché essa ha offerto un telo 150×250 idrorepellente su entrambi i lati e, pertanto, non conforme alle richieste del capitolato di gara.
4. Il T.A.R. ha ritenuto legittimo tale motivo di esclusione, osservando nella sentenza impugnata (pp. 8-9) che:
a) la previsione di esclusione è correlata alle specifiche di ciascun prodotto specificamente individuate, tra le quali rientra, per il telo in questione, la superassorbenza per catturare i liquidi ed isolare la cute del paziente, come previsto dall’allegato B4, sicché tale caratteristica era prevista, sia pure con la tecnica del rinvio, a pena di esclusione;
b) non rileva che l’allegato B4 prevedesse la possibilità, per la Commissione di gara, di valutare la idrorepellenza/impermeabilità, posto che il prodotto in questione non formava oggetto di valutazione tecnica da parte della Commissione;
c) non vi è contrasto tra la previsione di cui all’art. 6b del capitolato e l’allegato B.4 al capitolato stesso, poiché le caratteristiche individuate dall’art. 6b, lettera a), sono estremamente diversificate e talvolta contraddittorie tra loro per l’estrema ampiezza dei prodotti oggetto della fornitura, sicché non è possibile inferire da tale previsione alcunché in ordine alle caratteristiche di ciascun prodotto;
d) l’idrorepellenza, legata al concetto di impermeabilità, è ontologicamente diversa dalla superassorbenza, poiché la seconda consente l’assorbimento dei liquidi, che altrimenti ristagnerebbero a contatto con la cute del paziente.
5. L’appellante contesta tale conclusione, replicando che:
a) la lex specialis, molto complessa e contraddittoria, prevede solo alcune caratteristiche tecniche a pena di esclusione e tra queste non rientrerebbe la superassorbenza del telo operatorio (pp. 15 del ricorso);
b) diversamente dovrebbe ritenersi che la Commissione abbia valutato l’ammissione o meno in gara dei concorrenti in base a parametri amplissimi e non individuati con misure numeriche o parametri, con ciò determinandosi una situazione di puro arbitrio nell’ammissione alla gara delle imprese partecipanti (p. 16 del ricorso);
c) seguendo l’interpretazione, fatta propria dal T.A.R., si perverrebbe ad una vera e propria aporia, nel negare, da un lato, che la superassorbenza sia richiesta ai fini dell’esclusione e nell’ammettere, dall’altro, che l’alto potere di assorbimento sarebbe richiesto quale criterio di valutazione ai fini del punteggio, sicché delle due l’una: o si riconosce la contraddittorietà della lex specialis, con prevalenza, quindi, del favor partecipationis, o si riconosce invece, coerentemente, che tanto la superassorbenza quanto l’alto potere di assorbimento non fossero richiesti a pena di esclusione (pp. 16-17 del ricorso);
d) il T.A.R. errerebbe nell’escludere l’equivalenza tra la superassorbenza e l’idrorepellenza, richiamandosi in modo tautologico alla risposta del R.U.P. in data 15.7.2015, poiché non si sarebbe avveduto che la capacità di assorbenza è posseduta dai prodotti sterili offerti da Mölnlycke, sicché nella complessiva offerta non vi era alcuna utilità di offrire anche un telo per il tavolo operatorio non sterile assorbente (p. 19 del ricorso).
6. Nessuna delle argomentazioni appena qui riassunte in breve per obbligo di sintesi (art. 3, comma 2, c.p.a.), tuttavia, appare convincente ed è idonea a scalfire le corrette motivazioni espresse dal primo giudice.
6.1. Valga qui ricordare come l’oggetto della presente controversia concerna, anzitutto, il lotto n. 3 della gara, individuato dal capitolato tecnico, alla sezione A, nella fornitura di kit sterili in TNT monouso per interventi operatori e di tipo diagnostico e curativo e relativa biancheria (all. B.3, lotto 3) e in prodotti non sterili (all. B.4).
6.2. Per quanto riguarda il telo non sterile, descritto nell’all. B.4, da utilizzarsi in ambito operatorio, si tratta di un telo destinato ad essere collocato sotto il paziente sul tavolo, durante gli interventi, e nell’ambito della disciplina di gara esso non è stato fatto oggetto di una specifica attribuzione di punteggio tecnico, mentre è stata prevista per esso una specifica offerta economica da parte dei concorrenti, come da all. F2, al quale corrisponde l’assegnazione di una quota del punteggio relativo al prezzo.
6.3. Siffatta impostazione della disciplina d’appalto non è dovuta certo al fatto che i teli non sterili contemplati dall’all. B.4 siano un bene marginale o inutile, come a torto assume l’appellante, ben essendo nota anche ad essa l’importanza di tale teleria per la complessiva funzionalità della commessa, sancita dalla norma UNI EN 13795/2013, laddove ne prevede l’utilizzo «per controllare la diffusione di fluidi corporei potenzialmente contaminati dall’area della ferita» e, più oltre, ribadisce che «il controllo dei liquidi è considerato pertinente per ridurre il rischio di trasferimento di agenti infettivi attraverso i liquidi utilizzati o generati vicino alla ferita chirurgica».
6.4. La mancata attribuzione di specifici punteggi di carattere tecnico dipende dal fatto che appunto, sul piano tecnico, le caratteristiche del telo sono state completamente standardizzate dalla lex specialis e, dunque, non vi era un significativo margine di diversificazione qualitativa che potesse giustificare l’assegnazione di uno specifico sottopunteggio.
6.5. Ciò non implica, però, che nella procedura la Commissione non dovesse valutare la corrispondenza del telo offerto dal concorrente ai requisiti minimali previsti.
7. Premesso questo breve necessario inquadramento della materia controversa, sul piano fattuale, si può ora procedere all’analisi di quanto prevede l’all. B4, sul quale l’odierna appellante fonda e spende, invano, gran parte delle proprie argomentazioni difensive.
7.1. L’articolata formulazione dell’all. B4 dipende, con ogni evidenza, dal fatto che la complessa fornitura comprende, nel suo insieme, un’ampia gamma di prodotti anche diversi fra loro.
7.2. L’all. B4, dunque, ha un contenuto composito, perché nella sua prima parte indica caratteristiche comuni richieste in generale, a pena di esclusione, nella sua seconda parte indica «ulteriori caratteristiche tecniche richieste, e valutate dalla commissione tecnica», che devono essere presenti in base alla tipologia dei prodotti e valutate dalla Commissione secondo i criterî stabiliti dal capitolato, e infine nella sua terza parte descrive in dettaglio i singoli elementi contenuti nella fornitura stessa e le relative caratteristiche tecniche, tra i quali il telo oggetto di causa, che non risultano precedentemente descritti altrove nella disciplina di gara.
7.3. Nella terza parte dell’all. B.4 il telo in questione, per quanto qui rileva, viene indicato e richiesto espressamente e inequivocabilmente come «non sterile per la copertura del tavolo operatorio super assorbente per catturare i liquidi ed isolare la cute del paziente», non lasciando alcun dubbio sulle caratteristiche che esso deve avere, come ora si dirà, a pena di esclusione.
7.4. La sanzione espulsiva è prevista nella prima parte dell’all. B.4 che, a pena di esclusione, prevede una serie di caratteristiche tecniche richieste in generale «oltre alle caratteristiche tecniche indicate», per gli specifici prodotti, nella terza parte e cioè, con riferimento al telo in oggetto, la superassorbenza.
8. Mölnlycke insiste, anche in questa sede, nell’assumere la contraddittorietà di una simile previsione, a pena di esclusione, della superassorbenza rispetto alla seconda parte del capitolato che, invece, prevede l’alta capacità di assorbimento quale ulteriore caratteristica oggetto di valutazione, da parte della Commissione, senza, però, valenza escludente per l’offerta.
8.1. Ma è evidente che l’assunto dell’appellante è infondato, poiché la seconda parte dell’all. B.4 si riferisce, in generale, alle caratteristiche prestazionali di diversi prodotti, oggetto di valutazione da parte della Commissione, e contempla nella sua ampia e indistinta formulazione caratteristiche addirittura antitetiche, come appunto la capacità di assorbimento, da un lato, e l’impermeabilità, dall’altro, sicché dalla previsione di tali caratteristiche non si può trarre alcuna valida conclusione in ordine alla obbligatorietà, a pena di esclusione, dei singoli requisiti previsti, per ogni singoli prodotto, dalla terza parte del capitolato, che deve dunque prevalere su ogni altra e diversa previsione dell’all. B, dovendosi altrimenti pervenire alla paradossale conclusione, nemmeno prospettata dalla stessa appellante, che la legge di gara sia a tal punto confusa e contraddittoria da render impossibile comprendere quali caratteristiche tecniche debba avere l’offerta tecnica a pena o meno di esclusione.
8.2. La previsione dell’all. B.4. ha e non poteva avere che un solo significato, alla luce di quanto detto, e cioè che la caratteristica della superassorbenza, in quanto essenziale per la funzionalità del telo, era un requisito tecnico minimo specifico richiesto a pena di esclusione.
8.3. E ciò senza dire peraltro, come ha rilevato altrettanto correttamente il T.A.R., che in riferimento al prodotto in oggetto la seconda parte dell’all. B.4 non poteva trovare applicazione, poiché tale prodotto non costituiva oggetto di valutazione da parte della Commissione.
8.4. Non giova all’appellante insistere sulla presunta, ma invero indimostrata, equivalenza tra superassorbenza e idrorepellenza, poiché si tratta di due caratteristiche in nessun modo assimilabili ed equiparabili, quanto a natura ed effetti, sicché tutti i rilievi svolti da Mölnlycke circa la marginalità o, addirittura, la sua superfluità del telo rispetto al complesso dell’offerta sono del tutto ininfluenti, se non inammissibili, intendendo sostituirsi in modo più o meno surrettizio, per colmare tale evidente lacuna dell’offerta, agli apprezzamenti tecnico-discrezionali dell’Amministrazione nel richiedere determinate tipologie e quantità di prodotti nell’offerta tecnica.
8.5. Ne discende che, avendo l’odierna appellante presentato un telo non conforme alle richieste del capitolato, essa è stata legittimamente, anzi doverosamente, esclusa dalla Commissione, come ha ritenuto il T.A.R. nella sentenza impugnata, che va dunque esente da censura.
8.6. Merita qui solo rilevare, per completezza motivazionale, che la Commissione in alcun modo avrebbe potuto esercitare il soccorso istruttorio a fronte di un’offerta tecnica carente, in radice, di un essenziale requisito previsto a pena di esclusione.
8.7. L’esclusione dell’appellante per tale carenza, manifesta e irrimediabile, costituisce ragione in sé sufficiente a sorreggere la statuizione del primo giudice.
9. Quanto all’altro motivo di esclusione, pure oggetto di questo giudizio, e relativo alla mancata produzione delle schede tecniche, di cui l’appellante si duole con il secondo motivo (pp. 25-28 del ricorso), essa resta conseguentemente assorbita, per difetto di interesse, alla luce del consolidato principio in virtù del quale ove l’atto impugnato (provvedimento o sentenza) sia legittimamente fondato su una ragione, di per sé sufficiente a sorreggerlo, diventano irrilevanti, per difetto di interesse, le ulteriori censure dedotte dal ricorrente avverso le altre ragioni opposte dall’autorità emanante a rigetto della sua istanza (v., ex plurimis, Cons. St., sez. IV, 14.12.2015, n. 5663).
9.1. La legittima esclusione dell’appellante lo priva di legittimazione ad interloquire sulle offerte delle altre concorrenti e sui criteri di valutazione asseritamente nuovi introdotti dalla Commissione nel verbale del 25.6.2015, questioni proposte con i motivi aggiunti in primo grado, correttamente dichiarati improcedibili dal primo giudice, e qui riproposte con il terzo e il quarto motivo di appello, che devono essere respinti, al pari dell’istanza risarcitoria, pure riformulata nell’atto di gravame.
9.2. Occorre infatti qui solo rammentare, sul punto, che la definitiva esclusione – o l’accertamento dell’illegittimità della partecipazione alla gara – impedisce, di regola, di assegnare al concorrente la titolarità di una situazione sostanziale che lo abiliti ad impugnare gli esiti della procedura selettiva.
9.3. Il positivo riscontro della legittimazione al ricorso, secondo le puntualizzazioni dell’Adunanza Plenaria nelle sentenze n. 4 del 2011 e n. 9 del 2014, è necessario tanto per far valere un interesse, c.d. finale, al conseguimento dell’appalto, quanto per perseguire un interesse meramente strumentale diretto alla caducazione dell’intera gara (v., sul punto, anche Cons. St., sez. V, 11.12.2015, n. 5651).
9.4. Tale legittimazione alla proposizione di censure volte a far valere l’interesse strumentale alla riedizione alla gara mediante i motivi aggiunti, correttamente dichiarati improcedibili dal giudice, è esclusa nel caso di specie dall’accertamento della legittima esclusione dell’odierna appellante dalla gara.
10. In conclusione, per tutte le ragioni esposte, l’appello di Mölnlycke deve essere respinto, con piena conferma della sentenza impugnata.
11. Le spese del presente grado di giudizio, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza di Mölnlycke nei confronti di ARS Liguria e M. I..
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto da M. H. C. s.r.l., lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.
Condanna M. H. C. s.r.l. a rifondere in favore di Agenzia Regionale Sanitaria – ARS Liguria e di M. I. s.r.l. le spese del presente grado di giudizio, che liquida nell’importo di € 5.000,00 per ciascuna di dette parti, oltre accessori (IVA, CAP e spese generali) come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 febbraio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Lanfranco Balucani, Presidente
Carlo Deodato, Consigliere
Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere
Massimiliano Noccelli, Consigliere, Estensore
Pierfrancesco Ungari, Consigliere
L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 26/02/2016
IL SEGRETARIO
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