Consiglio di Stato sezione III sentenza n. 921 depositata il 7 marzo 2016 – Valutazione dell’offerta – punteggio numerico – sufficienza – condizioni – mancata predisposizione di una griglia di criteri – motivazione – occorre (art. 83)

Consiglio di Stato sezione III sentenza n. 921 depositata il 7 marzo 2016

N. 00921/2016REG.PROV.COLL.

N. 09826/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9826 del 2015, proposto da:
O. D. I. S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Angelo Raffaele Cassano, Luca Pocobelli, Cesare Milani, con domicilio eletto presso Angelo Raffaele Cassano in Roma, viale Liegi, 32;

contro

Azienda Unita’ Sanitaria Locale Roma E (succeduta nei rapporti della Azienda Complesso Ospedaliero San Filippo Neri), rappresentata e difesa dall’avv. Rodolfo Mazzei, con domicilio eletto presso Rodolfo Mazzei in Roma, Via XX Settembre, 1;

nei confronti di

– G. I. S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Federico Maria Ferrara, Ferdinando Pinto, con domicilio eletto presso Federico Maria Ferrara in Roma, piazza dell’Ara Coeli, 1;
– D. I. S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Nicola Olgiati, Giovanni Corbyons, con domicilio eletto presso Giovanni Corbyons in Roma, Via Cicerone, 44 – anche appellante incidentale;
– A. F. S.r.l.;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZIONE III QUATER, n. 12395/2015, resa tra le parti, concernente affidamento della fornitura di reattivi e sistemi diagnostici – mcp;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Unita’ Sanitaria Locale Roma E, G. I. S.p.a. e D. I. S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 gennaio 2016 il Cons. Pierfrancesco Ungari e uditi per le parti gli avvocati Angelo Raffaele Cassano, Rodolfo Mazzei, Nicola Olgiati, Giovanni Corbyons e Ferdinando Pinto;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Si controverte sull’esito della gara, espletata dall’Azienda Complesso Ospedaliero San Filippo Neri, per la fornitura dei reattivi e sistemi diagnostici occorrenti alle esigenze della medicina trasfusionale, divisi in 45 lotti, ed aggiudicata, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, mediante deliberazione del commissario straordinario n. 789 in data 28 settembre 2014.

2. I lotti nn. 6 (“Sistema per le urgenze tramite tecnologia con agglutinazione su colonna per l’esecuzione dei test immunoematologici: gruppo sanguigno, test di coomb diretto e indiretto, fenotipo/kell, gruppo neonato, T&S”, 18 (“Sistema automatico per esecuzione dei test immunoematologici gruppo sanguigno diretto e indiretto, type & screen, prove di compatibilità, ricerca anticorpi irregolari, fenotipo rh/kell, gruppo neonati e controllo gruppo”), e 26 (“Immunoematologia speciale”), sono stati aggiudicati, rispettivamente, a G. I. S.p.a., D. I. S.r.l. e ad A. F. S.r.l., mentre la Johnson & Johnson Medical S.p.a. (dante causa dell’odierna appellante, Ortho-Clinical Diagnostic Italy S.r.l. – di seguito OCD – avendo questa acquisito il ramo d’azienda interessato) si è classificata, rispettivamente, al terzo, al terzo ed al quinto posto.

3. E’ utile precisare fin d’ora che l’art. 4 del capitolato speciale, prevedeva:

– l’assegnazione al “Coefficiente di qualità del prodotto” di 60 punti, “conferiti sulla base delle caratteristiche tecniche del prodotto. I 60 punti saranno distribuiti secondo i criteri indicati nell’accluso fabbisogno.”, aggiungendo che “Per poter ritenere valida l’offerta la Ditta deve aver offerto almeno l’80% della somma delle determinazioni costituenti il lotto, come riportato nelle specifiche tecniche organizzative. Per i diagnostici non offerti l’Amministrazione procederà alla valutazione delle voci mancanti attribuendo a queste il prezzo più elevato offerto dalle Ditte concorrenti su quel prodotto …”;

– l’assegnazione al “Coefficiente di convenienza economico-finanziaria” di 40 punti.

Mentre il richiamato “Fabbisogno Annuale”, allegato al capitolato, individuava per ciascun lotto, oltre al valore presunto, una serie di “caratteristiche indispensabili” e di “caratteristiche non indispensabili”; così, almeno, per il sistema diagnostico per le urgenze, richiesto dal lotto n. 6, e per la strumentazione a noleggio per i test immunoematologici, richiesta dal lotto 18; mentre per i reattivi richiesti dal lotto n. 26, era indicato soltanto il numero di determinazioni/test annui per ciascun parametro (anticorpi) di immunoematologia speciale.

4. OCD ha impugnato l’aggiudicazione dei tre lotti suindicati, unitamente alla lex specialis, dinanzi al TAR del Lazio, lamentando la mancanza di adeguati criteri di valutazione delle offerte tecniche, l’arbitrario operato della Commissione di gara (che avrebbe penalizzato l’offerta della ricorrente, altrimenti meritevole di conseguire l’aggiudicazione), e l’illegittima modifica in corso di gara di un requisito essenziale del confronto concorrenziale.

5. Grifols (aggiudicataria del lotto n. 6) ha proposto ricorso incidentale, sostenendo che l’offerta di OCD avrebbe dovuto essere esclusa, in quanto carente di una caratteristica indispensabile richiesta dal capitolato.

6. Il TAR del Lazio, con la sentenza appellata (III-quater, n. 12935/2015) ha respinto entrambi i ricorsi. Ciò, in estrema sintesi: affermando la non indispensabilità della caratteristica di cui l’offerta OCD sarebbe carente; affermando una carenza probatoria della ricorrente principale quanto alla c.d. prova di resistenza e disconoscendo il solo interesse strumentale alla riedizione della gara; ritenendo l’adeguatezza dei criteri di valutazione e la non arbitrarietà delle attribuzioni di punteggio operate dalla Commissione di gara; negando l’interesse all’esibizione della documentazione attinente alla verifica dell’anomalia.

7. Nell’appello, OCD ripropone le censure respinte in primo grado, accompagnandole con considerazioni critiche delle argomentazioni svolte dal TAR.

8. Si sono costituite in appello e controdeducono la AUSL Roma E (succeduta nei rapporti della A.O. appaltante), e le società Grifols e Diamed.

9. Diamed ha anche proposto appello incidentale, riproponendo la tesi (oggetto di eccezione respinta dal TAR) dell’inammissibilità dell’appello principale, in quanto implicante un indebito cumulo di domande non connesse, poiché riferite a tre distinti lotti, con parametri di valutazione delle offerte, presupposti di fatto (caratteristiche della fornitura, natura dei prodotti e servizi richiesti) e relativi motivi di censura differenti.

10. L’appello incidentale può senz’altro ritenersi infondato.

Può al riguardo ribadirsi quanto sottolineato dal TAR, e cioè che l’ordine di censura principale prospettato da OCD riguarda l’assenza, in violazione degli artt. 53 della Direttiva 2004/18/CE e 83 del Codice dei contratti pubblici, di criteri di valutazione determinati e tali da ridurre la discrezionalità della Commissione ad un ambito fisiologico, e che tale profilo riguarda tutti e tre i lotti, a prescindere dalle caratteristiche di ciascun lotto e degli specifici rilievi critici che sono stati mossi alle rispettive valutazioni.

A ben vedere, le censure specifiche dedicate all’attribuzione dei punteggi per i tre lotti, prima ancora che la funzione di supportare la pretesa di OCD all’aggiudicazione dei lotti (disposta con unico provvedimento a contenuto plurimo), hanno quella di dimostrare il superamento della prova di resistenza, ai fini della sussistenza dell’interesse strumentale alla riedizione della gara.

Ciò stante, poiché nel processo amministrativo impugnatorio – in assenza di una norma analoga all’art. 104 c.p.c. e quindi a differenza di quanto accade nel processo civile, in cui il cumulo delle domande può essere giustificato tanto da una connessione oggettiva quanto da una connessione soggettiva – vale la regola per cui il ricorso deve essere diretto contro un solo provvedimento, salvo che tra gli atti impugnati esista una connessione procedimentale o funzionale tale da giustificare un unico giudizio (cfr. Cons. Stato, IV, n. 4277/2014; V, n. 398/2013 e n. 6537/2011), deve ritenersi che nel caso in esame detta connessione vi sia.

11. Riguardo all’appello principale, le parti appellate hanno riproposto l’eccezione di tardività del ricorso di primo grado, sotto il profilo della conoscenza degli effetti sfavorevoli della gara a far data dal 25 giugno 2014 (seduta di gara nel corso della quale sono stati letti i punteggi).

L’eccezione va disattesa, in quanto il ricorso è stato notificato entro il termine di trenta giorni dall’aggiudicazione, mentre la conoscenza dell’esito della gara non determina un’anticipazione del termine di impugnazione (ma al più l’indifferibilità dello stesso, in applicazione dell’art. 79, comma 5-quater, del Codice dei contratti – questo è il principio affermato da Cons. Stato, III, n. 4982/2015, invocata da Diamed).

12. Va parimenti disattesa l’altro profilo di tardività eccepito dalle appellate, secondo cui OCD avrebbe dovuto contestare immediatamente la lex specialis, essendo le censure dedotte idonee a minare l’intero procedimento di gara.

E’ sufficiente al riguardo ricordare l’orientamento consolidato della giurisprudenza secondo il quale soggiacciono all’onere della immediata impugnazione le sole clausole che impediscano la partecipazione o impongano oneri manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati ovvero che rendano impossibile la stessa formulazione dell’offerta, mentre per le altre previsioni, comprese quelle concernenti i criteri di valutazione e attribuzione dei punteggi, l’interesse al ricorso nasce con gli atti che ne facciano applicazione, quali l’esclusione o l’aggiudicazione definitiva a terzi, in quanto effettivamente lesivi della situazione giuridica tutelata (cfr. Cons. Stato, III, n. 2413/2015 e n. 491/2015; IV, n. 361/2015; V, n. 3776/2015, n. 5296/2015 e n. 5218/2015).

13. Essendo questa la regola, non può nemmeno ritenersi che OCD abbia prestato acquiescenza alle regole della gara ed alle decisioni della Commissione giudicatrice, come eccepiscono le appellate, per il solo fatto di aver partecipato alle sedute di gara senza formulare riserve in merito ai criteri di formulazione delle offerte (la pronuncia al riguardo invocata da Diamed – Cons. Stato, V, n. 1166/2015 – si è limitata ad affermare, in presenza di un’omessa previa impugnazione della clausola del bando che prevedeva l’apertura dell’offerta economica in seduta riservata, che la commissione non può autonomamente derogare alla disciplina di gara in assenza di contestazioni immediate delle parti).

14. L’ulteriore eccezione di inammissibilità per genericità dei motivi di ricorso è poi evidentemente infondata, alla luce del tenore delle censure, appresso specificato.

15. Infine, l’eccezione di inammissibilità sollevata dalla AUSL Roma E in quanto la scelta dei criteri di aggiudicazione di una gara pubblica sarebbe sottratta al sindacato del giudice amministrativo, travisa il contenuto delle censure dedotte, essendo i criteri di valutazione e di attribuzione dei punteggi, la cui carenza viene contestata, cosa evidentemente diversa dai criteri di aggiudicazione dell’appalto (nel caso in esame, offerta economicamente più vantaggiosa, anziché prezzo più basso – scelta, peraltro, espressione di ampia discrezionalità ma pur tuttavia sindacabile sotto i profili dell’evidente irrazionalità o travisamento dei fatti: cfr. Cons. Stato, V, n. 3121/2015; III, n. 3484/2014).

16. Può passarsi all’esame delle censure dedotte da OCD.

OCD sostiene anzitutto che il TAR ha errato nel ritenere che le censure di indeterminatezza dei criteri di valutazione e mancanza di sub-criteri di valutazione delle offerte tecniche predeterminati dalla lex specialis, in violazione e falsa applicazione degli artt. 53 della Direttiva 2004/18/CE e 83 del Codice dei contratti pubblici, nonché dei principi di trasparenza e par condicio, non superino la prova di resistenza, e nel ritenere che siano comunque infondate in ragione della sufficienza delle previsioni dell’art. 4 e dell’allegato “Fabbisogno Annuale” del Capitolato speciale.

16.1. Quanto alla prova di resistenza, sottolinea di avere in realtà assolto l’onere probatorio, nei limiti in cui risultava possibile stante la lacunosità dei criteri, prospettando specificamente le conseguenze in termini di punteggio tecnico che si sarebbero verificate qualora la Commissione le avesse riconosciuto il possesso di tutte le caratteristiche in misura equivalente alle controinteressate, e, per contro, non avesse apprezzato per costoro caratteristiche non contemplate dal capitolato speciale. Senza contare che il TAR ha posto in capo alla ricorrente una prova di resistenza di segno più attenuato, consistente nella dimostrazione della possibilità di collocarsi in una posizione più utile, e tale parametro non può essere disatteso in mancanza di impugnazione del relativo capo della sentenza. In ogni caso, l’interesse strumentale può essere escluso solo quando, in relazione ai vizi dedotti, l’eventuale annullamento darebbe luogo ad effetti conformativi incompatibili con qualsiasi possibilità di realizzazione dell’interesse materiale al bene della vita cui ambisce il ricorrente.

16.2. Quanto alla insufficienza della lex specialis, a dire dell’appellante principale, il TAR, nell’affermare che l’art. 83 del Codice non prevede un obbligo di stabilire dei sub-punteggi, ma soltanto che gli stessi siano fissati “ove necessario”, ha travisato il contenuto della censura, incentrata sul rilievo secondo cui nessuno specifico e obiettivo criterio di valutazione (né alcun correlato sub-punteggio) è rinvenibile nel caso in esame, ove si è conseguentemente lasciata alla Commissione la possibilità di attribuire, secondo le proprie arbitrarie determinazioni, maggiore o minore rilievo ad alcune singole caratteristiche elencate dal capitolato.

17. OCD lamenta inoltre che il TAR non abbia riconosciuto che la Commissione ha effettuato valutazioni illogiche ed arbitrarie, penalizzanti in chiave comparativa la propria offerta. In questa prospettiva, indica analiticamente censure nei confronti di tutte le note motivazionali esternate dalla Commissione, riguardo alle proprie offerte ed a quelle delle aggiudicatarie, per i tre lotti di interesse.

18. Lamenta infine OCD che erroneamente il TAR abbia ritenuto inammissibili, per genericità e mancanza di un principio di prova, le censure rivolte nei confronti dell’ammissione alla gara con riserva della Grifols, nonché nei confronti dell’accoglimento delle giustificazioni fornite dalle tre aggiudicatarie in sede di verifica dell’anomalia. Sottolinea di aver censurato l’esito dell’ammissione con riserva di Grifols, e la valutazione di non anomalia di tutte e tre le aggiudicatarie (mediante ricorso per motivi aggiunti), e chiesto l’esibizione degli atti relativi; ribadendo il proprio interesse strumentale, insiste per ottenere l’esibizione dei verbali di verifica.

19. Ciò precisato, il Collegio osserva che, in ordine alla prova di resistenza, il TAR e le parti appellate fanno leva sulla tesi secondo la quale anche l’interesse strumentale alla rinnovazione della gara presuppone una verifica a priori dell’utilità potenzialmente ottenibile dal ricorrente, in relazione all’aggiudicazione dell’appalto.

19.1. Il Collegio non intende discostarsi dall’orientamento, fatto proprio anche da recenti pronunce di questa Sezione (cfr. sentt. n. 2050/2015, n. 619/2015 e n. 571/2014), secondo il quale il ricorrente, per superare la prova di resistenza, nel sottoporre a critica l’operato della commissione di gara, deve esplicitare le caratteristiche della propria offerta e raffrontarle con quelle dei concorrenti, e dimostrare che la propria offerta avrebbe meritato un punteggio più alto o una valutazione comparativamente migliore, al punto da poter conseguire il risultato sperato.

19.2. Osserva, tuttavia, che la prova di resistenza deve assumere diversa consistenza a seconda del contesto di gara nell’ambito del quale viene effettuata. Qualora venga messa in dubbio la legittimità di alcuni criteri di valutazione o l’applicazione che la Commissione ne abbia fatto, è certamente corretto ritenere che il ricorrente debba dimostrare che, accogliendo l’interpretazione alternativa che propone, avrebbe potuto conseguire l’aggiudicazione.

19.3. Qualora, invece, venga censurata la (sostanziale) assenza complessiva di prefissati criteri di valutazione delle offerte tecniche, e dunque una lex specialis tale da demandare in modo decisivo l’esito della gara alle scelte discrezionali in senso stretto della Commissione giudicatrice, è la stessa natura del vizio demolitorio che rende sufficiente una prospettazione come quella data dall’appellante. Nel senso che la prova di resistenza si intende superata se le risultanze della gara non consentono di escludere che l’offerta del ricorrente, attraverso una diversa valutazione, potesse divenire aggiudicataria.

20. Con riserva di tornare sulla prova di resistenza, il Collegio ritiene opportuno ricordare che nelle gare pubbliche il punteggio numerico assegnato ai singoli elementi di valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa integra una sufficiente motivazione a condizione che siano prefissati, con chiarezza e adeguato grado di dettaglio, i criteri di valutazione, prevedenti un minimo ed un massimo (cfr. Cons. Stato, III, n. 112/2016, n. 5717/2015 e n. 4698/2014; V, n. 5450/2015); di modo che sussiste violazione dell’art. 83 del Codice dei contratti pubblici in caso di mancata predeterminazione di puntuali criteri per l’attribuzione dei punteggi relativi agli elementi tecnici dell’offerta, atteso che solo la presenza di criteri sufficientemente puntuali consente la verifica dell’operato dell’ amministrazione da parte del privato, nonché l’effettivo esercizio del sindacato di legittimità da parte del giudice amministrativo (cfr. Cons. Stato, III, n. 5909/2013 e n. 5060/2013).

20.1. In particolare, l’art. 83, cit., richiede che il bando preveda criteri di valutazione dell’offerta, pertinenti alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto per l’affidamento del quale si compete (comma 1), e la ponderazione relativa a ciascuno di essi (comma 2); l’ulteriore previsione della fissazione, “ove necessario”, per ciascun criterio, di sub-criteri, sub-pesi o sub-punteggi (comma 4), sta a significare che l’articolazione della griglia di valutazione deve essere adeguata al livello di varietà e di autonoma rilevanza delle caratteristiche della prestazione.

20.2. E’ dunque necessaria una adeguata articolazione dei criteri, per specificità dei parametri e limitatezza dei punteggi a ciascuno di essi attribuibile, ad opera della lex specialis, essendo altrimenti necessaria una puntuale motivazione dei singoli punteggi attribuiti. (cfr. Cons. Stato, III, n. 4067/2014), anche se non può negarsi che il giudizio su tale adeguatezza resti nella maggior parte dei casi opinabile.

20.3. Fuori dell’ipotesi in cui sia demandato alla commissione giudicatrice un mero riscontro dell’esistenza di tutte le caratteristiche rilevanti, alle quali venga attribuito un punteggio secco, da attribuire (in caso di esistenza) o non attribuire (in caso di inesistenza), in tutti gli altri casi – sia perché le caratteristiche sono descritte in modo non esaustivo, sia perché, comunque, è prevista l’attribuzione di un punteggio prefissato solo nel minimo o nel massimo – il sindacato del giudice amministrativo si svolge sull’esercizio della discrezionalità da parte della stazione appaltante, nel predisporre criteri di valutazione adeguatamente dettagliati e sulla idoneità delle motivazioni date dalla Commissione di gara a ricondurre ad essi le caratteristiche delle diverse offerte (cfr. Cons. Stato, III, n. 2050/2015).

20.4. I limiti di tale sindacato sono generalmente intesi in senso restrittivo, siccome limitato a verificare che la valutazione non sia macroscopicamente illogica, irragionevole ed irrazionale ed i criteri siano trasparenti ed intellegibili, consentendo nel contempo ai concorrenti di calibrare la propria offerta (cfr. Cons. Stato, V, n. 3105/2015; VI, n. 2682/2015).

21. Quando sia mancata la predisposizione di una griglia di criteri con tutte le suindicate caratteristiche – di chiarezza, grado di dettaglio e correlazione ad un range di punteggio limitato (con fissazione, quindi, di eventuali sub-criteri) – per fugare il dubbio che la Commissione, confezionando a posteriori appositi criteri di valutazione, ovvero enfatizzando uno, piuttosto che l’altro, degli aspetti dell’offerta tecnica, determini parzialità e irrazionalità nelle operazioni di valutazione, è quanto meno necessaria una analitica motivazione di tutti punteggi attribuiti in relazione a tutti gli aspetti rilevanti.

22. Ad avviso del Collegio, nel caso in esame, sono mancati entrambi i presupposti predetti, necessari per assicurare la legittimità dell’attribuzione dei punteggi.

22.1. A fronte delle numerose caratteristiche indispensabili/non indispensabili (aggiuntive) elencate dall’Allegato Fabbisogno Annuale (rispettivamente, 8/8, per il lotto n. 6; 13/11, per il lotto n. 18, mentre, come esposto, per il lotto n. 26 non erano nemmeno previste), non era prevista alcuna ripartizione interna, per sottocriteri/sottopesi, del complessivo punteggio di 60 punti previsto per l’elemento qualità.

L’attribuzione del punteggio alle offerte tecniche da parte della Commissione è avvenuta in forma complessiva.

Il punteggio numerico, nelle tabelle di valutazione, è stato sì accompagnato da sintetiche note motivazionali, che indicano, per i lotti n. 6 e n. 18 (ma non per tutte le offerte) aspetti positivi/negativi riscontrati dalla Commissione, ma in relazione solo ad alcune aspetti dei prodotti offerti (da 2 a 4, a seconda dei casi), e, peraltro, con descrizioni non sempre univocamente riconducibili alle caratteristiche riportate nell’Allegato; ovvero, per il lotto n. 26, riportano la considerazione, riferita a tutte le offerte, secondo la quale “gli antisieri sono stati presi in considerazione per il grado di avidità [acidità], per le caratteristiche dell’anti D, con particolare riguardo all’evidenziazione dei D-weak e per la completezza delle specificità proposte”.

22.2. Inoltre, il TAR, nel rigettare la censura volta all’esclusione dell’offerta J&J in quanto carente di una delle “caratteristiche indispensabili”, ha affermato che, in realtà, l’art. 4 del capitolato comminava l’esclusione soltanto per le ipotesi più gravi di indeterminatezza dell’offerta e cioè nel caso in cui non fosse proprio possibile “valutare l’adeguatezza della quantità del materiale offerto al numero dei test messi in gara”.

Tale capo della sentenza non è stato appellato.

Ne discende che viene messa in dubbio anche la gerarchia, ai fini del punteggio, tra caratteristiche indicate come “indispensabili” e caratteristiche indicate come “non indispensabili”.

22.3. In tale contesto, non sembra possibile stabilire quali valutazioni siano state effettuate dalla Commissione per tutti i parametri (caratteristiche) rilevanti, ai fini dell’attribuzione di un dato punteggio, anziché di un altro.

Infatti, dall’esame dei punteggi non è possibile desumere una soglia standard rispetto alla quale la Commissione abbia apportato incrementi, a fronte di caratteristiche non indispensabili possedute, ovvero decrementi, a fronte di caratteristiche indispensabili (tali, come esposto, solo nominalmente, ma non giuridicamente) mancanti, così da rendere comprensibili e quindi razionali gli scostamenti tra i punteggi attribuiti alle diverse offerte.

22.4. Le aggiudicatarie hanno difeso la congruità dei punteggi attribuiti alle diverse offerte nei rispettivi lotti, argomentando sulla esistenza delle caratteristiche, positive o negative, indicate nelle note di commento dalla Commissione; ma non hanno potuto considerare l’insieme delle caratteristiche rilevanti, in relazione al punteggio complessivo attribuito (né, in particolare, ipotizzare un criterio di giustificazione della correlazione tra note motivazionali e punteggi, che risultasse valido per tutti i lotti e tutte le offerte).

E’ particolarmente significativo che la difesa della AUSL, nelle proprie memorie, non abbia neanche tentato una ricostruzione organica della razionalità dei punteggi attribuiti dalla Commissione in relazione alle caratteristiche valutate.

22.5. La difesa della AUSL Roma E afferma che l’esigenza di articolazione dei criteri espressa dall’art. 83, cit., nel caso in esame non sussisteva, trattandosi di una fornitura di reattivi con noleggio di strumenti medici rivolta a soggetti già operanti e muniti di specifica esperienza del settore. Aggiunge la AUSL che le prescrizioni della lex specialis sono formulate in modo da sollecitare la proposizione di prodotti originali e soluzioni innovative e differenziare così le proposte dei concorrenti per favorire la competizione, cosìcché una eccessiva analiticità della griglia di valutazione avrebbe potuto determinare l’omogeneizzazione delle proposte e l’aumento eccessivo del rilievo dell’elemento prezzo.

22.6. Ad avviso del Collegio, tali argomentazioni non colgono nel segno, in quanto, da un lato, non si controverte tanto del significato che alle descrizioni delle caratteristiche rilevanti potevano dare i concorrenti, quanto piuttosto della correttezza delle attribuzioni di punteggio; dall’altro, la presentazione di offerte tutte rispondenti alle caratteristiche tecniche rilevanti, e quindi graduabili in base al prezzo, non sembra un esito contrario alla norma o agli interessi della stazione appaltante.

23. In un simile contesto di valutazioni, è in qualche modo possibile valutare – e a questo le parti private hanno dedicato buona parte delle rispettive difese – se le note motivazionali abbiano o meno travisato i contenuti prestazionali delle offerte, e ricondotto con coerenza logica tali contenuti alle caratteristiche (criteri) che il Fabbisogno elencava.

23.1. Il Collegio, riguardo a tali valutazioni, ritiene che, per il lotto n. 6, risulti adeguatamente dimostrato che l’offerta J&J non prevedeva la caratteristica della capacità di caricamento di un minimo di 48 campioni in provetta, posto che, anche disconoscendo la paternità della scheda tecnica da cui tale limitazione era stata desunta, sembra trattarsi di documentazione illustrativa ufficiale dell’impresa, e comunque è restato senza confutazione il rilievo di Grifols secondo cui lo strumento in questione sarebbe lo stesso offerto da J&J, dichiarando tale limitata capacità di caricamento, nel lotto n. 18; e che risulti giustificata, in assenza di rituale contestazione della mancata previsione tra le caratteristiche rilevanti, la non considerazione della capacità di caricamento in continuo di 120 campioni; per contro, non è stata dimostrata in modo univoco la riconducibilità alle caratteristiche previste dal Fabbisogno, di aspetti apprezzati dalla Commissione nell’offerta Grifols, riguardo alla presenza di una postazione manuale completa di lettore automatico e riguardo alla presenza della doppia centrifuga.

23.2. Per il lotto n. 18, ritiene che non risulti univocamente dimostrato che la “capacità di effettuare in totale automazione tutti i sistemi eritrocitari minori con metodica validata”, apprezzata nell’offerta Diamed, sia riconducibile alle caratteristiche previste dal Fabbisogno; anche, in questo caso, il TAR ha ritenuto di giustificare la corrispondenza, invocando l’esigenza di considerare il giudizio complessivo di apprezzamento dell’offerta Diamed, che comprende valutazioni più agevolmente riconducibili alle caratteristiche, ma così facendo ha vanificato la specificità delle caratteristiche distintamente elencate e rese rilevanti dal Fabbisogno, operando una ponderazione che spetta alla lex specialis, non al giudice della legittimità; inoltre, la censura secondo la quale l’apprezzamento nell’offerta Diamed della “alta produttività per massima capacità di caricamento campioni”, deriva dalla riqualificazione di una caratteristica prestazionale come caratteristica non indispensabile (dovuta al chiarimento prot. 10422 in data 28 ottobre 2013, che ha affermato trattarsi della correzione di un refuso), evidenzia una modifica della lex specialis effettuata attraverso uno strumento non idoneo allo scopo (e tanto, a prescindere dal fatto che il chiarimento sia intervenuta prima della scadenza del termine, prorogato, per la presentazione delle offerte); anche la nota critica all’offerta J&J, perché “Mezzo filtrante non in gel. Lo strumento non ha la funzione di back up”, si scontra con la censura secondo la quale il capitolato non prescriveva univocamente un mezzo filtrante costituito da gel, e la ricorrente ha offerto un sistema filtrante brevettato più vantaggioso che non è stato considerato, mentre per la carenza della funzione di back up, trattandosi di caratteristica non indispensabile, non risulta considerata la circostanza, sottolineata dalla ricorrente, secondo la quale la strumentazione è munita di “un sistema auto correttivo per cui se si creano fermi macchina dovuti a perdita di passi nelle coordinate, resettando lo strumento si recupera l’errore”, soluzione a suo dire ragionevole, se non tecnicamente preferibile.

23.3. Infine, riguardo al lotto n. 26, il TAR ha giustificato il punteggio numerico, in quanto attribuito in base a parametri di giudizio correlati con le quantità della fornitura da ciascuna ditta offerta per antigene, correlazione che si evincerebbe dalla locuzione “per la completezza delle specifiche proposte”, da intendersi in senso quantitativo, ma al Collegio sembra fondato il rilievo di OCD, nel senso che detta “completezza” non può intendersi, se non attraverso una forzatura logica, in senso quantitativo, e non c’è comunque alcuna evidenza del modo in cui la Commissione abbia commisurato il punteggio alla quantità dei reattivi offerti.

24. Non è invece possibile, stante la omessa previsione di sottocriteri e sottopunteggi, valutare se le differenze di punteggio che la Commissione ha ritenuto di giustificare con le note motivazionali fossero congrue, né come dette differenze dovrebbero cambiare alla luce dei rilievi di travisamento o illogicità che possono muoversi alle note motivazionali (quanto meno sotto i segnalati profili di non univoca esternazione delle caratteristiche delle offerte e della loro corrispondenza a quelle prefissate).

25. Da quanto appena esposto, alla luce di quanto premesso circa il diverso atteggiarsi della prova di resistenza, discende che, se non può ritenersi fondata la pretesa di OCD ad ottenere l’aggiudicazione in luogo delle controinteressate, non può nemmeno escludersi che, in esito ad una diversa valutazione priva di vizi, ciò potesse avvenire, e quindi va riconosciuto in capo all’appellante un interesse strumentale alla rinnovazione della gara.

Tanto, anche se non sono state specificamente censurate le attribuzioni di punteggi alle altre concorrenti graduate in posizioni intermedie.

In altri termini, non può escludersi la fondatezza della prospettazione di OCD, secondo la quale la Commissione ha sottolineato solo alcune delle caratteristiche (esistenti o mancanti) delle diverse offerte tecniche, graduando i punteggi in base ad esse, ma al di fuori di un prefissato sistema di criteri idoneo a giustificare, e quindi a rendere concretamente sindacabili, l’entità delle attribuzioni dei punteggi in relazione all’insieme delle caratteristiche prefissate dal capitolato come rilevanti.

26. Peraltro, quanto esposto sull’indeterminatezza del sistema di valutazione, suggerisce di tornare sull’eccezione di tardività incentrata sull’onere di immediata impugnazione di una lex specialis siffatta.

Tale onere non sussisteva, in quanto non poteva escludersi a priori che la Commissione neutralizzasse l’indeterminatezza del valore ponderale dei criteri, dividendo il punteggio disponibile tra le caratteristiche indicate dal capitolato, anche graduando il rapporto tra indispensabili e non indispensabili; nonché, per il lotto n. 26, declinando specificamente, prima dell’apertura delle offerte tecniche, gli aspetti specificamente rilevanti ai fini della valutazione; ed accompagnando l’attribuzione di tutti i punteggi con note motivazionali sulle caratteristiche riscontrate e su quelle mancanti.

27. La fondatezza delle censure esaminate comporta l’accoglimento dell’appello proposto da OCD, con riforma della sentenza appellata ed accoglimento parziale del ricorso introduttivo di primo grado, limitatamente alla domanda di annullamento degli atti di gara riguardo ai lotti nn. 6, 18 e 26.

Considerati la complessità delle questioni trattate e l’esito della controversia, sussistono i presupposti per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti:

– respinge l’appello incidentale di D. I. S.r.l.;

– accoglie l’appello principale di O. D. I. S.r.l., e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie parzialmente il ricorso da detta società proposto in primo grado limitatamente all’annullamento degli atti di gara riguardo ai lotti n. 6, n. 18 e n. 26.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 gennaio 2016 con l’intervento dei magistrati:

Filippo Patroni Griffi, Presidente

Carlo Deodato, Consigliere

Salvatore Cacace, Consigliere

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere

Pierfrancesco Ungari, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 07/03/2016

IL SEGRETARIO