Consiglio di Stato sezione IV sentenza n. 1125 depositata il 21 marzo 2016 – Per l’affidamento di una concessione di servizi occorre rispettare l’obbligo di rispettare i principi desumibili dal Trattato FUE e i principi generali relativi ai contratti pubblici

Consiglio di Stato sezione IV sentenza n. 1125 depositata il 21 marzo 2016

N. 01125/2016REG.PROV.COLL.

N. 08930/2015 REG.RIC.

N. 08954/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8930 del 2015, proposto da:
Enac – Ente Nazionale Aviazione Civile, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliato in Roma, Via dei Portoghesi 12;

contro

Costituendo R.t.i. tra il Consorzio SARS s.c.r.l. ed il Consorzio A Sociale s.c.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Sebastiano Capotorto, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Roma, piazza G. Mazzini, 27;

nei confronti di

Ai 2014 Srl;

e con l’intervento di

ad adiuvandum:
Provincia di Rimini, Camera di Comercio,Industria, Artigianato e Agricoltura di Rimini, rappresentati e difesi dall’avv. Nicoletta Flamigni, con domicilio eletto presso Maria Paola Giorgi in Roma, via dei Gracchi, 128;

sul ricorso numero di registro generale 8954 del 2015, proposto da:
Ai 2014 S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuliano Berruti e Raffaele Caldarone, con domicilio eletto presso il primo in Roma, via delle Quattro Fontane, 161;

contro

Consorzio SARS Scrl, Consorzio A Sociale Soc.Coop.;
Ente Nazionale per l’Aviazione Civile- Enac, rappresentato e difeso per legge dall’ Avvocatura generale dello Stato, domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del T.a.r. per l’Emilia-Romagna – Bologna – Sezione I, n. 809 dell’11 settembre 2015.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del R.t.i. tra il Consorzio SARS Scrl ed il Consorzio A Sociale, e dell’ Ente Nazionale Per L’Aviazione Civile-Enac;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 febbraio 2016 il Cons. Oberdan Forlenza e uditi per le parti gli avvocati Capotorto, Maria Paola Giorgi (su delega dell’avvocato Flamigni), Berruti e l’avvocato dello Stato Stigliano Messuti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con l’appello in esame, l’ENAC – Ente Nazionale Aviazione civile impugna la sentenza 11 settembre 2015 n. 809, con la quale il TAR per l’Emilia Romagna, sez. II, in accoglimento del ricorso proposto dal Consorzio per lo sviluppo dell’aeroporto di Rimini – San Marino s.c. r. l., ha annullato, in particolare, il provvedimento Enac 13 novembre 2014, di aggiudicazione della concessione di gestione totale dell’Aeroporto di Rimini.

1.1. La sentenza impugnata – dopo aver respinto espressamente il primo motivo dell’originario ricorso di primo (tale capo non è stato impugnato ed è coperto dalla forza del giudicato interno) ed aver assorbito per implicito l’esame del terzo motivo (non riproposto in sede di appello dai Consorzi riuniti ai sensi dell’art. 101, co. 2, Cpa) – ha, in particolare, affermato che:

a) ai fini della partecipazione alla gara, non è stata richiesta, come era doveroso, una esperienza di gestione di organizzazioni complesse, anche al di fuori dello specifico campo aeroportuale, sicchè per ambire alla aggiudicazione era sufficiente disporre, oltre che dei requisiti di ordine generale ex art. 38 d. lgs. n. 163/2006, esclusivamente dei requisiti finanziari (attinenti alla misura minima e all’aumento del capitale sociale) senza il possesso di alcuna capacità o competenza in materia aeroportuale o in materia compatibile, con ciò violando l’art. 42 d. lgs. n. 163 cit.;

b) la disciplina dei contratti ad evidenza pubblica – benché l’art. 30 d. lgs. n. 163/2006 esclude l’applicazione delle disposizioni del Codice alle concessioni di servizi salvo il rispetto dei principi desumibili dal Trattato e dei principi generali in materia di contratti pubblici – è applicAile alle concessioni di gestione aeroportuale, in forza dell’art. 3, d. lgs. n. 96/2005, secondo il quale la concessione è adottata su proposta dell’Enac all’esito di selezione effettuata tramite procedura di gara ad evidenza pubblica secondo la normativa comunitaria, previe idonee forme di pubblicità;

c) “la previsione, nel bando di gara, di requisiti di capacità tecnica rientra nella regola generale delle procedure ad evidenza pubblica, alla quale, quindi, tutte le stazioni appaltanti devono attenersi” salvo “casi da ritenersi eccezionali, in cui il servizio non necessiti di particolare organizzazione e professionalità”;

d) in questi ultimi non rientra certo il caso della gara in controversia, e dunque la scelta operata dall’amministrazione, di non richiedere il possesso di una particolare capacità tecnica “non appare logica ed adeguata rispetto allo scopo perseguito e alla delicatezza e alla complessità della gestione di servizi di elevato livello tecnico e organizzativo, quali devono considerarsi quelli di natura aeroportuale”.

1.2. Avverso tale decisione vengono proposti i seguenti motivi di appello:

a) violazione e falsa applicazione artt 29 e/o 120 Cpa, in relazione all’art. 35, co. 1, lett. a); art. 100 cpc in rel. art. 35, co. 1, lett. b) Cpa; ciò in quanto: a1) il motivo di censura accolto attiene a una clausola del bando di gara afferente i requisiti di capacità richiesti per l’ammissione alla procedura, di immediata ed univoca interpretazione, di modo che “non è possibile sostenere la decorrenza dei termini di impugnazione dall’accesso agli atti da parte del ricorrente in I grado, avvenuto il 9 dicembre 2014”, ma lo stesso avrebbe dovuto essere proposto entro il termine di trenta giorni, decorrente dalla pubblicazione del bando di gara; a2) il ricorrente in I grado “non ha mai sollevato argomentazioni giuridiche a dimostrazione dell’effettivo contenuto lesivo delle clausole del bando o della loro contrarietà a disposizioni di legge e non da alcuna dimostrazione dell’interesse a ricorrere, tenuto conto che lo stesso ricorrente ha beneficiato delle medesime clausole (requisiti di ammissione)”; in specie, esso “non possiede la condizione soggettiva rivendicata nel ricorso introduttivo, pertanto, paradossalmente, non ha legittimazione a far valere tale mancanza nel bando, a nulla rilevando che la rinnovazione della procedura potrebbe astrattamente ed eventualmente arrecare un’utilità al ricorrente”;

b) violazione e falsa applicazione artt. 30 e 42 d. lgs. n. 163/2006; art. 704 cod. nav.; errore nei presupposti di fatto e di diritto; illogicità manifesta; ciò in quanto “l’affidamento in concessione della gestione totale dell’aeroporto da intendere come procedura di gara e procedimento tecnico, ha una disciplina speciale riportata dall’art. 704 e dall’art. 705 cod. nav., nonché dalla normativa ENAC applicAile”. Tanto premesso: b1) il richiamo di cui all’art. 704 cod. nav. ai principi di derivazione comunitaria “ha evidentemente il solo scopo di garantire procedure incentrate su pubblicità, trasparenza, rotazione, parità di trattamento, non discriminazione, tutela della concorrenza”; b1) comunque “la capacità tecnica è considerata dal bando che richiede una dichiarazione di impegno ai fini dell’ammissione e quale condizione (di revoca) dell’aggiudicazione, l’accertamento in concreto della stessa capacità, poiché l’art. 705 cod. nav. pone l’obbligo per il gestore di essere certificato dall’Ente, così come stAilito dal RCEA e ribadito a livello europeo dal Reg. CE n. 139/2014”;

c) error in iudicando, in relazione alla condanna alle spese di lite “atteso che dall’eventuale accoglimento del ricorso ne dovrà conseguire anche la riforma sul capo delle spese di giudizio”.

Si è costituito in giudizio l’appellato costituendo RTI tra il Consorzio per lo sviluppo dell’Aeroporto di Rimini San Marino s.c.r.l. ed il Consorzio A sociale soc. coop. sociale, che ha concluso per il rigetto dell’appello, stante la sua infondatezza, e la conseguente conferma della sentenza impugnata.

1.3. Hanno spiegato intervento (ad adiuvandum) la Provincia di Rimini e la Camera di Commercio, industria artigianato e agricoltura di Rimini, concludendo per la riforma della sentenza appellata.

1.4. Con ordinanza 16 dicembre 2015 n. 5567, questa Sezione ha sospeso l’esecutività della sentenza impugnata, rilevando che dall’esecuzione della stessa deriverebbe “un danno grave ed irreparAile, posto che risulta essere in corso la gestione dell’aeroporto da parte del soggetto aggiudicatario”.

2. La sentenza n. 809/2015 del TAR per l’Emilia Romagna è stata autonomamente impugnata anche da Ai 2014 s.r.l., soggetto aggiudicatario della gara (r.g. n. 8954/2015).

Avverso la sentenza, vengono proposti motivi di appello non dissimili da quelli proposti dall’ENAC e così indicati dall’appellante (in via sintetica e preliminare, pag. 6 app., di seguito sviluppati alle pagg. 6-13):

a1) inammissibilità del ricorso in I grado per mancanza di interesse processuale, ai sensi dell’art. 100 cpc, in relazione agli artt. 39 e 35, co. 1, lett. b) Cpa;

b1) irricevibilità del ricorso in I grado per tardività, violazione artt. 29 e 35 Cpa;

c1) violazione degli artt. 30 e 42 d. lgs. n. 163/2006, violazione artt. 704 e 705 cod. nav.; errore nei presupposti di diritto e di fatto; illogicità manifesta; ciò in quanto non è applicAile alla fattispecie la disciplina in materia di requisiti soggettivi di idoneità, prevista dal suddetto art. 42.

2.1. Si è costituito in giudizio l’ENAC.

2.2. Anche in questo giudizio, la Sezione, con ord. 16 dicembre 2015 n. 5568, ha disposto la sospensione dell’esecutività della sentenza impugnata, con motivazione identica a quella dell’ordinanza n. 5567/2015.

3. All’udienza pubblica di trattazione del 4 febbraio 2016 entrambe le cause sono state trattenute in decisione.

DIRITTO

4. Gli appelli devono essere riuniti, ai sensi dell’art. 96, co. 1, Cpa, in quanto proposti avverso la medesima sentenza.

5. Il Collegio ritiene di poter prescindere dall’esame dei motivi proposti sia da ENAC (sub lett. a) dell’esposizione in fatto), sia da Ai 2014 (motivi sub lett. a1 e b1), con i quali si ripropongono nel presente grado di giudizio le questioni afferenti l’irricevibilità per tardività e l’inammissibilità per difetto di interesse del ricorso instaurativo del giudizio di I grado, posto che gli appelli devono essere accolti con riferimento ai motivi di censura nel merito della sentenza impugnata.

6. Gli appelli sono fondati e devono essere, pertanto, accolti, con conseguente riforma della sentenza impugnata, con riferimento ai motivi (sostanzialmente analoghi), rispettivamente proposti da ENAC (sub lett. b) dell’esposizione in fatto) e da Ai (sub lett. c1).

6.1. L’argomentazione in base alla quale la sentenza impugnata perviene all’accoglimento del ricorso instaurativo del giudizio di I grado, e dunque all’annullamento della disposta aggiudicazione, si fonda, in sostanza, sulla ritenuta mancanza nel bando, come requisito di partecipazione, della richiesta della esperienza di gestione di organizzazioni complesse, anche al di fuori dello specifico campo aeroportuale.

Ciò comporterebbe, secondo la sentenza, la violazione dell’art. 42 d. lgs. n. 163/2006, poiché “la previsione, nel bando di gara, di requisiti di capacità tecnica rientra nella regola generale delle procedure ad evidenza pubblica, alla quale, quindi, tutte le stazioni appaltanti devono attenersi”.

E a tale conclusione non osterebbe l’art. 30 d. lgs. n. 163/2006 – il quale esclude, salvo casi indicati, l’applicazione delle disposizioni del Codice dei contratti alle concessioni di servizi – poiché la previsione dell’art. 42 (che costituisce, come innanzi detto, “regola generale”), sarebbe resa obbligatoria anche per la concessione di gestione aeroportuale dall’art. 3 d. lgs. n. 96/2005 (modificativo dell’art. 704 cod. nav.), in tal modo derogandosi alla esclusione di applicazione delle disposizioni del codice dei contratti alle concessioni di servizi; né ricorrevano, per la concessione di gestione dell’Aeroporto di Rimini, quei “casi da ritenersi eccezionali, in cui il servizio non necessiti di particolare organizzazione e professionalità”.

6.2. Il Collegio non ritiene di poter aderire a tale ricostruzione interpretativa:

– sia in quanto occorre ribadire l’esclusione dell’applicazione delle disposizioni del Codice dei contratti alle concessioni di servizi ex art. 30, in conformità a quanto deciso dall’Adunanza Plenaria con sentenza 31 gennaio 2014 n. 7, alle cui argomentazioni ci si riporta;

– sia in quanto la concessione della gestione degli aeroporti risulta disciplinata da specifiche norme di settore, le quali, lungi dal rendere indistintamente applicAili le norme del Codice dei contratti, disciplinano anche il possesso e l’accertamento della capacità tecnica del concessionario, tenuto conto della particolarità del servizio aeroportuale.

Quanto al primo aspetto, la citata sentenza dell’Adunanza Plenaria (che richiama anche le precedenti decisioni 6 agosto 2013 n. 19, 7 maggio 2013 n. 13 e 3 marzo 2008 n. 1), ha avuto modo di affermare che “il compendio di norme sancite dall’art. 30 cit., rispecchia l’elAorazione comunitaria in ordine:

a) al limitato spazio che occupa la concessione di servizi nella direttiva 2004/18: una scarna definizione nell’art. 1 ed un’unica regola di non discriminazione dei fornitori nell’art. 3, con espressa previsione, per il resto, di esclusione dall’ambito della direttiva (art. 17);

b) all’applicazione dei principi del Trattato FUE alle concessioni di servizi;

c) all’essenzialità della traslazione del rischio di gestione al concessionario.

Ne discende, da un lato, l’inapplicAilità diretta delle disposizioni del codice dei contratti pubblici (art. 30, co. 1), dall’altro, l’obbligo di rispettare i principi desumibili dal Trattato FUE e i principi generali relativi ai contratti pubblici (trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento, proporzionalità, gara informale, predeterminazione dei criteri selettivi)”.

A fronte di ciò, l’art. 704, comma secondo, cod. nav., prevede – per quel che interessa nella presente sede – che il provvedimento di concessione di gestione aeroportuale è adottato, su proposta dell’ENAC, “all’esito di selezione effettuata tramite procedura di gara ad evidenza pubblica secondo la normativa comunitaria, previe idonee forme di pubblicità . . .”.

Appare, dunque, evidente come la disposizione di cui al citato art. 704, lungi dal consentire, come sostenuto dalla sentenza appellata, una generale “applicAilità della disciplina dei contratti ad evidenza pubblica alle concessioni di gestione aeroportuale”, si pone invece in perfetta coerenza con l’art. 30 del d. lgs. n. 163/2006, il quale ultimo, mentre esclude, come si è detto, l’applicAilità delle disposizioni del Codice alle concessioni di servizi, indica al comma 3 i principi generali comunque da rispettare, principi di cui l’indizione di una “selezione effettuata tramite procedura di gara ad evidenza pubblica” consente il concreto inveramento.

In sostanza, ed in ciò convenendo con l’appellante ENAC (pag. 10 app.), anche alla luce di quanto disposto dall’art. 30 cod. contr. e dall’art. 704 cod. nav., occorre affermare che “nessuna norma consente di estendere la disciplina delle gare di appalto alle concessioni di gestione aeroportuale, se non nei limiti della necessità del preventivo esperimento della procedura concorsuale”.

Da quanto ora esposto, consegue che non è illegittimo il bando che non preveda l’allegazione del requisito della capacità tecnica, ai fini della partecipazione alla gara ai sensi dell’art. 42 del Codice dei contratti, stante l’inapplicAilità di questa disposizione alle concessioni di servizi.

6.3. Tuttavia (ed in relazione al secondo aspetto innanzi richiamato), il requisito della capacità tecnica, lungi dall’essere ritenuto irrilevante ai fini della gestione dei servizi aeroportuali, risulta essere necessario, ed oggetto di una speciale disciplina.

L’art. 705 cod. nav., nel definire (primo comma) il gestore aeroportuale come “il soggetto cui è affidato, sotto il controllo e la vigilanza dell’ENAC, insieme ad altre attività o in via esclusiva, il compito di amministrare e di gestire, secondo criteri di trasparenza e non discriminazione, le infrastrutture aeroportuali e di coordinare e controllare le attività dei vari operatori privati presenti nell’aeroporto o nel sistema aeroportuale considerato”, espressamente prevede (primo co., secondo periodo), che: “l’idoneità del gestore aeroportuale a espletare le attività di cui al presente comma, nel rispetto degli standard tecnici di sicurezza, è attestata dalla certificazione rilasciata dall’ENAC”.

La disciplina di settore, dunque, per un verso prevede la necessità della gara per l’affidamento in concessione dei servizi aeroportuali (art. 704 cod. nav., in coerenza con l’art. 30, co. 3, cod. contr.); per altro verso, affida ad un successivo controllo dell’ENAC (che in caso positivo ne rilascia attestazione), la verifica dell’effettivo possesso dell’idoneità del gestore, anche sotto il profilo tecnico, ed in relazione allo specifico aeroporto oggetto della gestione; controllo al cui esito positivo, come da attestazione ENAC, è subordinato il “perfezionamento” della posizione giuridica derivante dal provvedimento di aggiudicazione e, dunque, la stipula del conseguente contratto accessivo alla concessione medesima.

Tanto è quanto avvenuto nel caso oggetto della presente controversia, dove si è avuta, dopo l’aggiudicazione, la procedura di controllo da parte dell’ENAC ed infine il rilascio della certificazione ex art. 705 cod. nav., con provvedimento 9 febbraio 2015.

Alla luce di quanto esposto, non può quindi essere condivisa la conclusione della sentenza impugnata, secondo la quale la scelta dell’amministrazione di non indicare alcuno specifico requisito di idoneità tecnica, è illegittima, sia in quanto il caso di specie non rientra tra quelli, da ritenersi eccezionali, “in cui il servizio non necessiti di particolare organizzazione e professionalità”, sia, in particolare, in quanto essa “non appare logica ed adeguata rispetto allo scopo perseguito e alla delicatezza e alla complessità della gestione di servizi di elevato livello tecnico ed organizzativo, quali devono considerarsi quelli di natura aeroportuale”.

Al contrario di quanto affermato, l’amministrazione ha dato attuazione alla specifica normativa di settore per la verifica – prima della concreta instaurazione del rapporto concessorio – dell’idoneità del gestore, anche sotto il profilo tecnico; ha, cioè, ottemperato agli artt. 704-705 cod. nav., applicAili al caso di specie, e non ha invece applicato l’art. 42 cod. contr., stante l’esclusione di questo operata dal precedente art. 30 e la (prevalente) specialità della disciplina di settore.

7. Per tutte le ragioni sin qui rappresentate, gli appelli devono essere accolti, in relazione al secondo motivo per quanto concerne l’appello ENAC (sub lett. b) dell’esposizione in fatto), ed in relazione al terzo motivo, per quanto concerne l’appello Ai 2014 (sub lett. c1). Da ciò consegue la riforma della sentenza impugnata e, per l’effetto, il completo rigetto del ricorso instaurativo del giudizio di I grado.

8. Stante la novità e la complessità delle questioni trattate, devono essere compensate le spese del doppio grado di giudizio; tanto esime il Collegio dall’esaminare lo specifico motivo di appello proposto da ENAC relativamente alla pronuncia sulle spese del giudizio di I grado – sub c) esposizione in fatto – stante il difetto di interesse in ordine al medesimo per effetto della conseguita vittoria in grado di appello e della conseguente statuizione di compensazione delle spese del doppio grado..

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sugli appelli proposti da ENAC – Ente nazionale aviazione civile (r.g. n. 8930/2015) e da Ai 2014 (r.g. n. 8954/2015):

a) riunisce gli appelli;

b) accoglie gli appelli e, per l’effetto, in riforma parziale della sentenza impugnata, rigetta in toto il ricorso di primo grado;

c) compensa tra le parti spese ed onorari del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 febbraio 2016 con l’intervento dei magistrati:

Vito Poli, Presidente

FAio Taormina, Consigliere

Oberdan Forlenza, Consigliere, Estensore

Carlo Schilardi, Consigliere

Leonardo Spagnoletti, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/03/2016

IL SEGRETARIO