Consiglio di Stato sezione IV sentenza n. 3070 depositata il 11 luglio 2016 – Grave negligenza, malafede, errore grave – finalità – accertamento – non occorre che sia in modo irrefragabile (art. 38 d.lgs. n. 163/2006)

Consiglio di Stato sezione IV sentenza n. 3070 depositata il 11 luglio 2016

N. 03070/2016REG.PROV.COLL.

N. 09053/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9053 del 2015, proposto da:
CSM S.r.l., con sede in Roma, in persona dell’Amministratore unico pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Corinna Fedeli e Rosamaria Lo Grasso, e presso il loro studio elettivamente domiciliate in Roma, alla via Emilia n. 88, per mandato a margine dell’appello;

contro

Anas S.p.A., in persona del Presidente pro-tempore, rappresentata e difesa ex lege dall’Avvocatura generale dello Stato, e presso gli uffici della medesima domiciliata per legge in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12;

nei confronti di

DSC S.p.A., con sede in Roma, in persona del Presidente pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Alberto Linguiti e Gianfrancesco Fidone, e presso il loro studio elettivamente domiciliata in Roma, al viale Mazzini n. 55, per mandato in calce all’atto di costituzione nel giudizio d’appello;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per la Calabria, Sezione staccata di Reggio Calabria, n. 894 del 24 settembre 2015, resa tra le parti, con cui è stato rigettato il ricorso in primo grado n.r. 130/2015, integrato con motivi aggiunti, proposto per l’annullamento del provvedimento di esclusione dalla procedura ristretta per l’affidamento dei lavori di costruzione della variante all’abitato di Palizzi della SS 106 Ionica, 2° lotto, nonché dell’aggiudicazione definitiva dell’appalto, con condanna al pagamento delle spese del giudizio di primo grado liquidate in complessive € 3.000,00

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Anas S.p.A. e di DSC S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 marzo 2016 il Cons. Leonardo Spagnoletti e uditi per le parti gli avv. Fedeli e Linguiti e l’avvocato dello Stato Vessichelli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.) Con bando pubblicato sulla G.U.R.I. N. 151 del 23 dicembre 2011 e sulla G.U.U.E. n. 2011/S 247-401177 del 23 dicembre 2011, ANAS S.p.A. ha indetto una procedura ristretta per l’affidamento dei “lavori di completamento – SS 106 Jonica – lavori di costruzione della variante all’abitato di Palizzi della S.A. 106 Jonica 2° Lotto dal km 49+485 al km 51+750 – completamento dei lavori non ultimati causa rescissione di contratto – primo stralcio funzionale”, a completamento di lavori non ultimati a causa di rescissione di precedente contratto, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso sull’importo complessivo a base di gara di € 90.307.912,51 (di cui € 4.680.000,00 per oneri della sicurezza non soggetti a ribasso).

Con lettera d’invito del 5 agosto 2014 sono state quindi invitate a formulare offerta entro il termine del 21 ottobre 2014 le imprese che hanno partecipato, con esito positivo, alla procedura di prequalificazione, e tra di esse CSM S.r.l.

Con verbale n. 1 del 13 gennaio 2015 la commissione di gara, ha rilevato che con provvedimento del Presidente dell’ANAS n. CDG-0133447 del 13 ottobre 2014 era stata disposta risoluzione ex art.106 comma 6 d.lgs. n. 163/2006 del contratto d’appalto n. 7603 di rep. del 16 aprile 2009, e successivi atti aggiuntivi, con incameramento della cauzione e annotazione nel casellario informatico, nei confronti della predetta impresa.

La Commissione ha ritenuto “…operante nei confronti del concorrente CSM S.r.l. la previsione di cui all’art. 38 comma 1 lettera f) del d.lgs. 163/06… (reputando che) …la suddetta risoluzione, dovuta a grave inadempimento dell’appaltatore, rileva sotto l’aspetto del venir meno dell’affidabilità dell’impresa, ed è tale da ledere in modo sostanziale il rapporto fiduciario con questa Stazione appaltante”, e ne ha quindi disposto l’esclusione.

La gara è stata poi aggiudicata in via definitiva alla società DSC S.p.A.

Con il ricorso in primo grado n.r. 130/2015 CSM S.r.l. ha impugnato il provvedimento di esclusione, nonché, con motivi aggiunti, l’aggiudicazione, deducendo in sintesi le seguenti censure:

1) Sull’illegittimità dell’esclusione per violazione e falsa applicazione dell’art. 38 comma 1 lettera f) del d.lgs. n. 163/2006 e s.m.i. – Eccesso di potere per ingiustizia manifesta, illogicità e irragionevolezza della motivazione, errata valutazione e travisamento dei fatti – Violazione del principio di prevalenza della sostanza sulla forma

2) Sull’illegittimità dell’esclusione per violazione e falsa applicazione dell’art. 38 comma 1 lettera f) e dell’art 46 comma 1 bis del d.lgs. n. 163/2006 e s.m.i. – Violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione dalla gara – Violazione del principio di favor partecipationis – Difetto di motivazione – Violazione del principio costituzionale di libera iniziativa economica – Violazione del principio di proporzionalità.

Nel giudizio si sono costituite Anas S.p.A. e DSC S.r.l. che hanno dedotto, a loro volta, l’infondatezza del ricorso.

Con sentenza n. 894 del 24 settembre 2015, il T.A.R. per la Calabria, Sezione staccata di Reggio Calabria ha rigettato l’impugnativa ritenendo che, nei limiti del sindacato giurisdizionale consentito al G.A., la valutazione di grave negligenza fosse ragionevole in relazione alla gravità dell’inadempimento nel predetto contratto d’appalto, come desumibile dalla relazione di c.t.u. nel giudizio civile pendente dinanzi all’AGO sulla suddetta risoluzione.

2.) Con appello spedito per la notificazione il 24 ottobre 2015 e depositato il 3 novembre 2015, CSM S.r.l. ha impugnato la predetta sentenza, deducendo in modo diffusole seguenti censure, qui sintetizzate:

I) Erroneità della sentenza quanto al capo sub 5.) per travisamento dei fatti, documenti e ragioni – Illogicità, contraddittorietà e ingiustizia manifesta – Eccesso di potere per difetto di istruttoria.

In effetti sia la proposta di accordo bonario in data 13 febbraio 2014, non accettata dall’Anas, sia le stesse risultanze della c.t.u. per accertamento tecnico preventivo promosso dalla CSM, a differenza di quanto opinato e ritenuto dal giudice amministrativo calabrese, hanno evidenziato gravi responsabilità dell’Amministrazione, problematiche interferenziali con altri servizi (ferroviari, elettrici), esigenze di variazioni progettuali, di cui ad atti aggiuntivi, tali da comportare una proroga dei termini di ultimazione dei lavori ben più ampia delle due sole riconosciute, e tali da aver indotto la stessa appaltatrice a proporre giudizio civile per la risoluzione del contratto, pendente con il n.r.g. 41477/2014 dinanzi al Tribunale di Roma, avendo l’Anas S.p.A. solo in epoca successiva alla notificazione del relativo atto di citazione adottato il provvedimento di risoluzione ex art.106 comma 6 d.lgs. n. 163/2006, oggetto a sua volta di un nuovo già instaurato giudizio civile.

II.) Erroneità della sentenza quanto al capo sub 6) – Illogicità, contraddittorietà e ingiustizia manifesta – Violazione e falsa applicazione dell’art. 38 comma 1 lettera f) e dell’art 46 comma 1 bis del d.lgs. n. 163/2006 e s.m.i. – Violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione dalla gara – Violazione del principio costituzionale di libera iniziativa economica – Violazione del principio di favor partecipationis – Difetto di motivazione – Violazione del principio di proporzionalità

Il T.A.R., ammettendo la legittimità dell’esclusione in virtù della valutazione espressa dalla medesima Stazione Appaltante in relazione ad altro contratto prescindendosi “…dalla legittimità e coerenza della stessa…(risoluzione)”, finisce per ammettere “…una causa di esclusione in alcun modo prevista dalla legge e per di più del tutto arbitraria con conseguente violazione di tutti i principi comunitari e nazionali che connotano le procedure ad evidenza pubblica”.

L’appellante ha poi riproposto la domanda risarcitoria sia in forma specifica, che per equivalente, quest’ultima rapportata, in considerazione dell’invocata chance di aggiudicazione in relazione all’offerta formulata (pari a € 52.707.621,27), in misura pari al 13% del prezzo offerto, e quindi alla somma di € 6.851.990,76, oltre alle spese di partecipazione alla gara (indicate in € 40.000.00), salva liquidazione in via equitativa ex art. 1226 cod. civ.

Nel giudizio si sono costituite Anas S.p.A. e DSC S.p.A., la prima con atto di stile, la seconda deducendo a sua volta in modo diffuso l’infondatezza dell’appello con memoria difensiva depositata il 27 novembre 2015.

Dopo il deposito di ulteriori memorie difensive in data 1° marzo 2016 e di replica in data 4 marzo 2016, all’udienza pubblica del 17 marzo 2016 l’appello è stato discusso e riservato per la decisione.

3.) L’appello in epigrafe è destituito di fondamento giuridico e deve essere rigettato, con la conferma della sentenza gravata.

3.1) Com’è noto l’art. 38 comma 1 lettera f) del d.lgs. 12 aprile 2006 n.163 (recante il “Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE”) esclude dalla partecipazione a procedure di affidamento di concessioni e appalti di lavori, servizi e forniture, e dalla stipulazione dei relativi contratti “…i soggetti che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”.

La disposizione nazionale costituisce attuazione di quella di cui all’art. 45 comma 2 lettera d) della direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 2004, che rimettendo agli Stati membri la definizione delle condizioni di applicazione, consente l’esclusione dalla partecipazione all’appalto di “…ogni operatore economico…che, nell’esercizio della propria attività professionale, abbia commesso un errore grave, accertato con qualsiasi mezzo di prova dall’amministrazione aggiudicatrice”.

La Corte di Giustizia dell’Unione Europea (Sez. X), con decisione n. 470 del 18 dicembre 2014 ha ribadito che la nozione di “errore nell’esercizio dell’attività professionale” attiene a “…qualsiasi comportamento scorretto che incida sulla credibilità professionale dell’operatore e non soltanto le violazioni delle norme di deontologia in senso stretto della professione cui appartiene tale operatore”.

E quanto alla legittimità di disposizioni nazionali attuative (e con riferimento al punto 1.a) dell’art. 24, paragrafo 1, della legge polacca sugli appalti pubblici del 29 gennaio 2004) il Giudice dell’Unione ha chiarito come esse siano compatibili con la disciplina comunitaria in quanto si limitino a “…tracciare il contesto generale di applicazione dell’articolo 45, paragrafo 2, primo comma, lettera d), della direttiva 2004/18”, lasciando quindi all’amministrazione un margine di valutazione discrezionale in ordine alla consistenza delle condotte poste a fondamento dell’esclusione, e non anche quando (come era nel caso della disposizione normativa polacca) esse impongano “…alle amministrazioni aggiudicatrici condizioni imperative e conclusioni da trarre automaticamente da alcune circostanze (Corte giustizia dell’Unione Europea, (Sez. III) 13 dicembre 2012, n. 465.

L’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, rimettendo appunto alla “motivata valutazione della stazione appaltante” l’accertamento del rilievo e della gravità di condotte denotanti grave negligenza o addirittura malafede nello svolgimento di altre prestazioni affidate dalla stessa amministrazione, o di errore grave nello svolgimento dell’attività professionale d’impresa, appare quindi pienamente consonante con la normativa comunitaria.

3.2) Nel caso di specie, come anticipato nella narrativa in fatto, l’esclusione è stata disposta dalla commissione con il verbale n. 1 del 13 gennaio 2015 sul rilievo che nei confronti di CSM S.r.l. era stata disposta la risoluzione ex art.106 comma 6 d.lgs. n. 163/2006 del contratto d’appalto n. 7603 di rep. del 16 aprile 2009, e successivi atti aggiuntivi, e quindi che tale risoluzione “…dovuta a grave inadempimento dell’appaltatore, rileva sotto l’aspetto del venir meno dell’affidabilità dell’impresa, ed è tale da ledere in modo sostanziale il rapporto fiduciario con questa Stazione appaltante”.

Orbene, sotto un profilo generale deve rammentarsi che, ai fini dell’applicazione della causa di esclusione di cui all’art. 38 comma 1 lettera f), non occorre che sia accertata in modo irrefragabile la responsabilità contrattuale, essendo sufficiente “…la valutazione fatta dalla stessa Amministrazione con il richiamo per relationem all’atto con cui, in altro rapporto contrattuale di appalto, aveva provveduto alla risoluzione per inadempimenti contrattuali” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 25 maggio 2012, n. 3078 e 21 gennaio 2011 n. 409).

In altro senso deve distinguersi tra il giudizio afferente alla fase negoziale del pregresso rapporto, e quindi all’accertamento dinanzi all’A.G.O., ove azionato, della sussistenza dell’inadempimento colpevole, ossia il c.d. giudizio interno, e quello concernente la legittimità del potere amministrativo di esclusione, riservato al G.A., che è un giudizio c.d. esterno, censurabile solo nei limiti del travisamento del fatto e dell’illogicità e contraddittorietà della motivazione (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 27 marzo 2015, n. 1619).

3.3) Nel caso di specie, la società, tanto nel ricorso in primo grado, quanto nell’appello, deduce censure che mirano essenzialmente e appunto a contestare in radice la legittimità della risoluzione, e che quindi tendono a spostare nell’alveo del giudizio amministrativo ambiti di cognizione propri e tipici del giudizio civile già instaurato e pendente tra le parti, laddove devono condividersi i rilievi svolti dal giudice amministrativo calabrese in ordine alla sufficienza, logicità e congruità della motivazione addotta a sostegno dell’esclusione.

Le questioni appena vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante: ex plurimis, per le affermazioni più risalenti, Cass. civ., sez. II, 22 marzo 1995, n. 3260, e, per quelle più recenti, Cass. civ., sez. V, 16 maggio 2012, n. 7663). Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a condurre a una conclusione di segno diverso.

4.) In conclusione, l’appello in epigrafe deve essere rigettato, con la conferma della sentenza gravata.

5.) Il regolamento delle spese processuali, liquidate come da dispositivo, segue la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) così provvede sull’appello in epigrafe n.r. 9053/2015:

Rigetta l’appello, e per l’effetto conferma la sentenza del T.A.R. per la Calabria, Sezione staccata di Reggio Calabria, n. 894 del 24 settembre 2015;

Condanna la società appellante CSM S.r.l. alla rifusione, in favore di Anas S.p.A., e per essa dell’Avvocatura generale dello Stato, distrattaria ex lege, e della società DSC S.p.A., delle spese e onorari del giudizio di appello, liquidati in complessivi € 3.000,00 (tremila/00), per ciascuna delle anzidette parti, oltre IVA e CAP se e nella misura dovuta.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 marzo 2016 con l’intervento dei magistrati:

Antonino Anastasi, Presidente

Nicola Russo, Consigliere

Raffaele Greco, Consigliere

Silvestro Maria Russo, Consigliere

Leonardo Spagnoletti, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/07/2016

IL SEGRETARIO