Consiglio di Stato sezione V ordinanza n. 1059 depositata il 14 marzo 2017 – Appalti – motivi di ricorso “intrusi” – inammissibilità – Approvazione degli atti di gara per l’aggiudicazione definitiva – finalità – (art. 32 d.lgs. N. 50/2016)

Consiglio di Stato sezione V sentenza n. 1769 depositata il 13 aprile 2017

N. 01769/2017REG.PROV.COLL.

N. 06270/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6270 del 2016, proposto da:
Gest Impresa Invest s.r.l., in persona dell’amministratore unico e legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese con Consorzio stabile grandi opere s.c.a.r.l., Telecomponenti Costa Vincenzo s.r.l., CE.T.A.C. Centro diagnostico e ricerca, Fisiomeeting s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Clarizia e Enzo Perrettini, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

contro

Terme di Agnano s.p.a. in liquidazione, società a capitale pubblico con socio unico il Comune di Napoli, in persona del suo liquidatore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni e Benedetta Leone, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via Principessa Clotilde 2;

nei confronti di

Consorzio Stabile Infratech, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Lorenzo Lentini e Francesco Migliarotti, con domicilio eletto presso lo studio Alfredo Placidi, in Roma, via Cosseria 2;
Comune di Napoli, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Andreottola e Fabio Maria Ferrari, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Nicola Laurenti, in Roma, via Denza 50/a;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI, SEZIONE IV, n. 3767/2016, resa tra le parti, concernente una procedura di affidamento dell’affitto di azienda delle Terme di Agnano

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della società Terme di Agnano s.p.a. in liquidazione e di Consorzio Stabile Infratech;

Visto l’appello incidentale del Comune di Napoli;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 marzo 2017 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Clarizia, Giovanni Leone, Antonio Andreottola, Lentini e Migliarotti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale della Campania – sede di Napoli la Gest Impresa Invest s.r.l. impugnava l’atto con cui era disposta nei suoi confronti la revoca dell’aggiudicazione provvisoria della procedura negoziata di gara per l’affidamento del contratto d’affitto trentennale dell’azienda composta dal complesso turistico alberghiero, termale e sportivo delle Terme di Agnano, di proprietà della società Terme di Agnano s.p.a., interamente partecipata dal Comune di Napoli (determinazione di revoca in data 17 febbraio 2016, a fronte dell’aggiudicazione provvisoria disposta dalla commissione giudicatrice all’esito della seduta di gara del 14 gennaio 2016).

Con il medesimo ricorso era inoltre impugnata l’aggiudicazione provvisoria a favore dell’unica altra impresa offerente Consorzio Infratech (determinazione del 19 febbraio 2016).

2. A fondamento della revoca veniva posta la circostanza che la Gest Impresa Invest non aveva fornito nel termine assegnato la documentazione necessaria per procedere all’aggiudicazione definitiva a suo favore e alla conseguente stipula del contratto posto a gara. La documentazione in questione consisteva: nell’integrazione della polizza fideiussoria a titolo di cauzione provvisoria a tutte le imprese facenti parte del raggruppamento temporaneo; nell’elenco dei nominativi di tutti i soggetti ai fini delle necessarie indagini richieste dalla normativa antimafia; nell’integrazione del piano industriale degli investimenti presentato in sede di gara.

3. L’adito Tribunale amministrativo respingeva il ricorso con la sentenza in epigrafe e dichiarava conseguentemente improcedibile il ricorso incidentale “escludente” del Consorzio Infratech.

4. La Gest Impresa Invest ha quindi proposto appello contro il rigetto del proprio ricorso.

5. Resistono all’appello la Terme di Agnano s.p.a., ora in liquidazione, il controinteressato Consorzio Infratech, e il Comune di Napoli, interveniente ad opponendum nel giudizio di primo grado.

6. Con appello incidentale l’amministrazione civica ha riproposto l’eccezione di difetto di giurisdizione, già respinta dal Tribunale amministrativo, fondata sul duplice assunto che la Terme di Agnano s.p.a. non è qualificabile come un organismo di diritto pubblico e la procedura di gara in contestazione non ha ad ottetto una concessione di beni pubblici, come invece ritenuto dal giudice di primo grado.

7. Il Consorzio Infratech ha invece riproposto con memoria i motivi del proprio ricorso incidentale.

DIRITTO

1. E’ prioritario l’esame della questione di giurisdizione (in questi termini: Cons. Stato, Ad. plen. 3 giugno 2011, n. 10), sollevata in primo grado dall’interveniente Comune di Napoli (con memoria depositata il 4 aprile 2016) e dalla stessa amministrazione riproposta a mezzo del proprio appello incidentale rispetto alla contraria statuizione del Tribunale amministrativo. Sul punto, il Comune insiste nell’affermare che la cognizione sulla procedura di gara in contestazione sarebbe devoluta al giudice ordinario, perché il contratto da affidare all’esito della stessa non è qualificabile come concessione di bene pubblico, ma di affitto d’azienda della quale fanno parte beni patrimoniali della società Terme di Agnano s.p.a. e da questa gestiti nell’ambito di un’attività di impresa.

2. L’eccezione è inammissibile e tale deve essere quindi dichiarato l’appello incidentale.

Deve premettersi al riguardo che il presupposto dell’intervento nel processo amministrativo, sia ad opponendum che ad adiuvandum, è costituito dalla titolarità di una situazione giuridica indiretta e derivata rispetto a quella che avrebbe radicato l’interesse a proporre autonomo ricorso (da ultimo: Consiglio di Stato, IV, 10 febbraio 2017, n. 573, 23 giugno 2015, n. 3162; V, 23 febbraio 2017, n. 849). Quindi, posto che nella presente fattispecie controversa il Comune di Napoli ha partecipato al giudizio davanti al Tribunale amministrativo come interveniente ad opponendum, in virtù della sua qualità di titolare dell’intero capitale sociale della Terme di Agnano s.p.a., deve allora applicarsi la regola costantemente affermata dalla giurisprudenza amministrativa secondo cui l’interveniente, salva l’ipotesi in cui esso sia titolare di una posizione giuridica autonoma che consenta di qualificarsi come cointeressato ovvero controinteressato, sebbene non intimato in giudizio, non è legittimato ad ampliare il thema decidendum risultante dalle domande ed eccezioni proposte dalle parti titolari di legittimazione primaria in esso, ma può solo limitarsi a sostenere le ragioni delle une o delle altre parti.

3. Questi principi sono applicabili anche all’eccezione di giurisdizione.

Infatti, sebbene ai sensi del primo periodo dell’art. 9 cod. proc. amm. nel giudizio di primo grado il difetto di giurisdizione sia rilevabile d’ufficio, nondimeno, quando la giurisdizione adita non sia contestata da nessuna delle parti – come nel caso di specie – questa non può essere messa in discussione dall’interveniente, perché ciò costituisce in modo indiscutibile un ampliamento delle questioni sulle quali il giudice dovrà poi rendere la decisione.

4. Se dunque l’eccezione avrebbe dovuto essere dichiarata inammissibile, ma nondimeno il giudice di primo grado si sia pronunciato nel merito della stessa, la medesima questione non può poi essere devoluta in appello dall’interveniente. A ciò osta infatti il limite posto dall’art. 102, comma 2, cod. proc. amm., secondo il quale questa parte può proporre appello, anche incidentale, «soltanto se titolare di una posizione giuridica autonoma», e dunque, secondo la costante giurisprudenza formatasi sul punto, solo in relazione al capo della decisione di primo grado che riguardi il suo titolo ad intervenire in giudizio o se l’interveniente medesimo sia stato condannato a rifondere ad altre parti le spese di causa.

5. A questo punto deve essere esaminata l’eccezione sollevata dalla Terme di Agnano in liquidazione di improcedibilità del ricorso originario della Gest Impresa Invest.

La società che ha indetto la procedura di gara formula questa eccezione sulla base del fatto che la separata impugnazione di quest’ultima contro il provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara qui in contestazione, adottato nelle more del presente giudizio (determinazione del liquidatore della Terme di Agnano s.p.a. del 23 giugno 2016, n. 2), è stata dichiarata inammissibile dal Tribunale amministrativo regionale della Campania – sede di Napoli con sentenza n. 5410 del 22 novembre 2016.

6. L’eccezione è infondata, dal momento che, come controdedotto dalla Gest Impresa Invest, anche questa seconda pronuncia relativa all’atto conclusivo della procedura di gara in questione è stata appellata (appello iscritto al n. di r.g. di questo Consiglio di Stato 5410 del 2016).

7. Ulteriore eccezione di improcedibilità, riferita questa volta al presente appello, è stata sollevata dalla società Terme di Agnano sul presupposto che le mandanti del raggruppamento con mandataria l’odierna appellante, e cioè il Consorzio stabile grandi opere s.c.a.r.l. e la Ce.t.ac. s.r.l. hanno dichiarato nelle more del presente giudizio d’appello di non avere più interesse ad ottenere l’affidamento in contestazione, a causa del tempo trascorso dalla formulazione della loro offerta e dello stato di avanzamento dei lavori eseguiti dal raggruppamento temporaneo aggiudicatario definitivo, Consorzio stabile Infratech.

8. Anche questa eccezione deve tuttavia essere respinta, a fronte della controdeduzione della Gest Impresa Invest secondo cui un’eventuale sostituzione di queste due mandanti, in caso di eventuale esito favorevole del presente giudizio, non può essere esclusa, in considerazione del fatto che la normativa di gara non richiama le rigide limitazioni a questa ipotesi previste dall’art. 37 del codice dei contratti pubblici allora vigente (decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163).

9. Deve peraltro sottolinearsi che la medesima Gest Impresa Invest ha manifestato un interesse all’accertamento della illegittimità degli atti impugnati rilevante ai sensi dell’art. 34, comma 3, cod. proc. amm., ravvisabile nella sua qualità di convenuto dalla società Terme di Agnano davanti al Tribunale civile di Napoli per una domanda di risarcimento dei danni asseritamente subiti dall’ente aggiudicatore nella procedura di gara qui in contestazione, a causa della mancata sottoscrizione del contratto per fatto imputabile all’odierna appellante.

10. Si può quindi passare al merito.

11. Con un primo motivo la Gest Impresa Invest si duole che il Tribunale amministrativo abbia limitato la propria cognizione ai soli motivi contenuti nella parte “in diritto” del proprio ricorso di primo grado, escludendola invece per le censure articolate nella parte in fatto.

12. Il motivo è in primo luogo inammissibile, perché non specifica quali sarebbero le censure non esaminate.

13. Il motivo medesimo è peraltro infondato.

Il Tribunale amministrativo ha correttamente applicato il combinato dei commi 1, lett. d), e 2 dell’art. 40 cod. proc. amm., secondo cui il ricorso deve contenere «i motivi specifici» su cui esso si fonda, mentre i motivi «proposti in violazione del comma 1, lettera d), sono inammissibili».

Le norme in questione sono interpretate dall’incontrastata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato nel senso che incorrono nella comminatoria di inammissibilità in questione i motivi di impugnazione disseminati nell’ambito della narrativa in fatto e di cui non è in alcun modo chiara la configurabilità quali vere e proprie censure (cfr. Cons. Stato, V, 31 marzo 2016, n. 1268). Come peraltro precisato dalla pronuncia ora richiamata, attraverso il principio di specificità delle censure enunciato dall’art. 40 del cod. proc. amm. si persegue l’obiettivo di incentivare la redazione di ricorsi dal contenuto chiaro e di porre argine ad una prassi in cui i ricorsi oltre ad essere poco sintetici, non contengono una esatta suddivisione tra fatto e motivi, con il conseguente rischio che trovino ingresso i c.d. ‘motivi intrusi’, ossia i motivi inseriti nelle parti del ricorso dedicate al fatto, che, a loro volta, ingenerano il rischio della pronuncia di sentenze che non esaminino tutti i motivi per la difficoltà di individuarli in modo chiaro e univoco e, di conseguenza, incorrano in un vizio revocatorio (nel medesimo senso: Cons. Stato, VI, 4 gennaio 2016, n. 8, 25 ottobre 2012, n. 5469).

Conseguentemente, la statuizione di inammissibilità censurata da Gest Impresa Invest è corretta.

14. Si può procedere all’esame del secondo motivo d’appello, nel quale quest’ultima ripropone le censure di ordine sostanziale già articolate nel proprio ricorso davanti al Tribunale amministrativo contro la revoca dell’aggiudicazione provvisoria disposta in proprio danno.

In particolare, l’odierna appellante principale ribadisce l’assunto secondo cui una volta dichiarata l’aggiudicazione provvisoria a proprio favore, l’aggiudicazione definitiva era subordinata all’accertamento dei soli requisiti di partecipazione dichiarati e non poteva invece estendersi all’ulteriore documentazione richiesta dalla società Terme di Agnano. Sul punto, la Gest Impresa Invest censura la pronuncia di primo grado per avere individuato quale fondamento del potere della società aggiudicatrice negli artt. 7 della lettera di invito in data 21 ottobre 2015 e 12 del capitolato speciale d’appalto e per avere ritenuto, in applicazione analogica dell’art. 48, comma 2, dell’allora vigente codice dei contratti pubblici (decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163), che il termine assegnato dalla medesima società fosse perentorio.

15. La Gest Impresa Invest sottolinea inoltre che la documentazione richiesta non era necessaria ed in particolare che: la cauzione provvisoria garantisce la stazione appaltante anche se sottoscritta tra il garante e la sola mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese; la certificazione antimafia costituisce condizione per la stipulazione del contratto e non quindi dell’aggiudicazione definitiva; il piano industriale presentato in sede di gara era completo e conforme alle previsioni della lettera di invito, e tale era stato giudicato dalla commissione preposta alla valutazione delle offerte.

16. Così riassunte, le censure di cui si compone il motivo in esame non sono fondate.

Occorre premettere che le richieste di integrazione documentale non sono riconducibili alla verifica circa il possesso dei requisiti di partecipazione, come in effetti deduce la Gest Impresa Invest, e dunque non è conferente il richiamo operato dal giudice di primo grado all’48, comma 2, d.lgs. n. 163 del 2006, poiché quest’ultima disposizione non è richiamata dalla medesima lettera di invito, finalizzata all’affidamento di un contratto di affitto d’azienda, pacificamente escluso dall’ambito di applicazione del previgente codice dei contratti pubblici.

17. E’ invece legittimo il richiamo agli artt. 7 della lettera di invito, 12 del capitolato speciale d’appalto contenuto nei provvedimenti oggetto del presente giudizio.

Si deve al riguardo precisare che queste norme di lex specialis vanno intese in senso ampio, al di là del loro tenore letterale, perché espressive del potere generalmente spettante all’amministrazione di verificare tutti i presupposti di legge o che comunque essa reputi necessari per l’affidamento di un contratto. Incluso in questo potere vi è poi anche quello di approvare gli atti di gara ai fini dell’aggiudicazione definitiva. Il potere in questione è in particolare previsto per i contratti soggetti al previgente codice di cui al citato d.lgs. n. 163 del 2006 dall’art. 12, comma 1, ma è incontestabilmente attribuito ad ogni amministrazione, perché attraverso di esso quest’ultima esercita un controllo non solo di legittimità ma anche nel merito dell’operato della commissione giudicatrice, al fine di verificare la rispondenza dell’offerta presentata agli obiettivi di interesse pubblico da conseguire attraverso il contratto posto a gara.

18. In coerenza con i presupposti di ordine sostanziale ora descritti, le richieste in questione (mail del 19 gennaio e nota del 26 gennaio 2016) provengono non già dalla commissione giudicatrice, ma dall’amministratore unico della Terme di Agnano s.p.a., ovvero dal titolare del potere di rappresentanza della società partecipata dal Comune di Napoli e dunque di impegnare la stessa contrattualmente.

19. Quindi, in questo ambito si colloca nel caso di specie la richiesta di integrazione del 26 gennaio 2016, specificamente relativa alla cauzione provvisoria e al piano industriale. Nella nota in questione si fa riferimento ad «approfondimenti relativi all’aggiudicazione definitiva», dai quali è emersa la necessità di corredare la documentazione presentata in sede di gara della ulteriore. Per quanto riguarda invece la precedente richiesta di sottoscrizione della polizza fideiussoria presentata ai titolo di cauzione provvisoria da parte di tutti i soggetti componenti il raggruppamento temporaneo di imprese, la stessa risulta riconducibile alla verifica in ordine al rispetto dell’art. 5 della lettera di invito, il quale, nel riferire questo adempimento al «concorrente», nel caso di soggettività complessa di quest’ultimo deve coerentemente essere interpretato come riferito a tutte le imprese facenti parte di esso.

20. Sempre al medesimo riguardo, deve poi soggiungersi che la circostanza che queste richieste di integrazione documentale siano state fatte prima dell’aggiudicazione definitiva e non anche dopo quest’ultima ed in vista della conclusione del contratto non inficia l’operato della società Terme di Agnano, dal momento che si tratta di richieste comunque finalizzate all’affidamento del contratto posto a gara e che le stesse, anche per ragioni di speditezza di quest’ultima, ed in assenza di norma di lex specialis contraria, ben possono essere anticipate a prima che sia emesso l’atto conclusivo della stessa.

21. Del pari, per le stesse ragioni è irrilevante il fatto che, con specifico riguardo alle integrazioni del piano industriale, quello presentato in sede di gara dalla Gest Impresa Invest fosse stato già valutato favorevolmente dalla commissione giudicatrice.

A tale riguardo deve sottolinearsi che nell’ambito di una gara non soggetta al codice dei contratti pubblici e dunque al rigoroso formalismo derivante dall’applicazione delle norme di legge ivi contenute, la commissione nominata per le valutazioni delle offerte ha consentito ai due operatori invitati di integrare queste ultime, come risulta dai verbali di gara, mediante un’applicazione ampia del potere di soccorso istruttorio. Deve dunque ritenersi che a fortiori questo potere sia stato legittimamente esercitato dall’amministrazione stessa, titolare del potere di stipulare il contratto, e non solo dunque all’organo straordinario da essa preposto alla valutazione delle offerte.

22. Ciò che non può invece essere preteso dall’impresa offerente, in mancanza di una previsione espressa nella lettera di invito, è che questa documentazione sia prodotta in un termine perentorio, a pena di decadenza, come invece avvenuto con la nota del 26 gennaio 2016 (nella quale è stato assegnato un termine perentorio di 15 giorni). Ma al fine di escludere le illegittimità dedotte dalla Gest Impresa Invest sul punto è in ogni caso decisiva la circostanza che la società Terme di Agnano non ha poi fatto applicazione di questa comminatoria di decadenza. Infatti, nel constatare l’infruttuoso decorso dei termini precedentemente assegnati, con nota del 5 febbraio 2016 la società titolare del complesso termale ha assegnato all’aggiudicataria provvisoria un ulteriore termine per presentare la documentazione richiesta.

23. Inoltre, come avvenuto con le prime richieste (cfr. la mail del 27 gennaio 2016 dell’odierna appellante principale), anche in relazione a quest’ultima la Gest Impresa Invest si è dichiarata disponibile a presentare la documentazione, pur nell’ambito di più ampie contestazioni circa la competenza dell’amministratore unico al riguardo e all’operato della società in generale (nota dell’appellante principale del 9 febbraio 2016).

Quindi, con due messaggi di posta elettronica del 18 febbraio successivo la Gest Impresa Invest ha inviato alla società Terme di Agnano, nella persona del responsabile unico del procedimento, le dichiarazioni sostitutive antimafia richieste e ha confermato l’impegno alla sottoscrizione della cauzione provvisoria da parte di tutte le società mandanti del raggruppamento temporaneo, presso lo studio di un notaio appositamente incaricato, con espressa messa in mora del medesimo responsabile ai fini della sua comparizione presso il notaio medesimo.

24. Dagli atti versati nel giudizio di primo grado risulta quindi un ultimo invio attraverso messaggio di posta elettronica alla società Terme di Agnano della polizza fideiussoria sottoscritta dalla sola Gest Impresa Invest e nel quale si riferisce della mancata comparizione davanti al notaio incaricato del responsabile unico, pur appositamente richiesto dall’odierna appellante principale.

25. E’ infine incontroverso che la documentazione prodotta da quest’ultima non è risultata conforme alle richieste della società resistente, ed in particolare: la cauzione provvisoria non è stata sottoscritta da tutte le mandanti, laddove per tale adempimento non era necessaria la presenza del responsabile unico del procedimento della società Terme di Agnano; il piano industriale non è stato integrato con gli ulteriori elaborati ritenuti necessari e le dichiarazioni sostitutive antimafia non erano complete, ovvero rese per tutti i soggetti tenuti a rilasciarle. Il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione provvisoria che ha preso atto di tali circostanze è dunque legittimo.

26. Per tutte queste ragioni il motivo deve essere respinto.

27. Residua l’esame dell’ultimo motivo d’appello, con cui la Gest Impresa Invest ripropone la censura di violazione dell’art. 7 della legge 7 agosto 1990, n. 241, per mancato invio della comunicazione di avvio del procedimento di revoca.

28. La censura è manifestamente infondata, poiché la determinazione conclusiva avversata dall’odierna appellante è stata emessa dopo ripetute richieste di integrazione documentale della società aggiudicatrice, con l’espressa precisazione che le stesse erano finalizzate all’aggiudicazione definitiva. Quindi, la revoca dell’aggiudicazione provvisoria non è stato per la Gest Impresa Invest un provvedimento “a sorpresa”, emesso senza consentire di difendersi, ma la conseguenza del mancato puntuale riscontro da parte della stessa alle richieste espressamente formulate dalla società Terme di Agnano.

29. In conclusione, l’appello principale deve essere respinto.

In applicazione del criterio della soccombenza la Gest Impresa Invest deve essere condannata a rifondere le spese alla società pubblica resistente e al controinteressato Consorzio Infratech, rinviandosi al dispositivo per la relativa liquidazione. Nei rapporti tra l’appellante e il Comune di Napoli può invece essere disposta la compensazione, considerata l’inammissibilità dell’appello incidentale proposto da quest’ultimo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti:

– dichiara inammissibile l’appello incidentale;

– respinge l’appello principale.

Condanna l’appellante principale Gest Impresa Invest s.r.l. a rifondere alla società Terme di Agnano s.p.a. e al Consorzio stabile Infratech le spese di causa, liquidate per ciascuna parte in € 4.000,00, oltre agli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 marzo 2017 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente

Paolo Troiano, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere, Estensore

Alessandro Maggio, Consigliere

IL SEGRETARIO