Consiglio di Stato sezione V sentenza n. 1032 depositata il 15 marzo 2016 – Comprova sul possesso dei requisiti – verifica a campione – termine di dieci giorni – natura perentoria – produzione tardiva di documentazione indicata – inammissibilità (art. 48)

Consiglio di Stato sezione V sentenza n. 1032 depositata il 15 marzo 2016

N. 01032/2016REG.PROV.COLL.

N. 05237/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5237 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Faticoni S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. Francesco Asciano, Giovanni M. Lauro, Anna Ingianni e Cecilia Savona, con domicilio eletto presso l’avv. Francesco Asciano in Roma, via Giunio Bazzoni, 1;

contro

Regione Sardegna Autonoma, rappresentata e difesa dagli avv. Alessandra Camba e Sandra Trincas, con domicilio eletto presso l’Ufficio di Rappresentanza della Regione Sardegna in Roma, via Lucullo, 24;

nei confronti di

Olidata Spa, rappresentata e difesa dagli avv. Rita Rolli e Marta Rolli, con domicilio eletto presso l’avv. Maria Elena De Stefano in Roma, via Francesco De Sanctis;
Copier Service di Doro Salvatore, rappresentato e difeso dagli avv. Marcello Bazzoni e Vittore Davini, con domicilio eletto presso l’avv. Mario Cervone in Roma, via dei Gracchi, 56;
Tecnocopi di Giangrandi Vittorio e C. Snc;
GSC – General System Cuneo Srl;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. SARDEGNA – CAGLIARI: SEZIONE I n. 00992/2015, resa tra le parti, concernente l’aggiudicazione della gara per il noleggio di apparecchiature multifunzione e stampanti a basso impatto ambientale e dei servizi connessi, gestione flusso documentale, manutenzione e fornitura materiali.

Visti il ricorso in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Sardegna Autonoma, di Olidata Spa e di Copier Service di Doro Salvatore;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 dicembre 2015 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e uditi per le parti gli avvocati Giovanni M. Lauro, Luigi ManZi su delega dell’avv, Sandra Trincas, Marta Rolli e Bazzoni Marcello in proprio e su delega dell’avv. Vittore Davini;

FATTO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, Sez. I, con la sentenza 4 agosto 2015, n. 992, ha respinto il ricorso proposto dall’attuale parte appellante per l’annullamento della determinazione del 2.3.2015, emessa dalla Regione Sardegna, con la quale è stata aggiudicata alla costituenda ATI controinteressata, con l’ausilio delle altre due imprese in epigrafe, la procedura aperta per il noleggio di apparecchiature multifunzione e stampanti a basso impatto ambientale, dei servizi connessi e opzionali e per la gestione in service del flusso documentale, manutenzione di apparecchiature di proprietà dell’amministrazione e fornitura di materiali di consumo.

Il TAR ha rilevato sinteticamente che:

– Come risulta dalle fatture depositate della controinteressata Olidata il noleggio è stato effettuato dalla stessa;

– Il contratto di avvalimento tra Olidata e GSC è stato sottoscritto con firma digitale;

– Il contratto di avvalimento è sufficientemente specifico, poiché il contratto precisa che l’ausiliaria mette a disposizione i mezzi e i requisiti tecnici oggetto di avvalimento;

– Olidata e Copier Service hanno debitamente risposto alla richiesta di documentazione a comprova dei requisiti di partecipazione entro il termine perentorio di dieci giorni;

– In mancanza dei curricula correttamente la commissione ha attribuito un punteggio pari a zero alla ricorrente in primo grado; né può integrarsi un’ipotesi di disparità di trattamento per il fatto che alla controinteressata sia stato concesso il soccorso istruttorio, poiché la disparità di trattamento presuppone ipotesi assolutamente identiche, condizione che deve ritenersi esclusa nella fattispecie;

– Il criterio 5.3 del disciplinare di gara richiedeva lo “stesso pannello operatore per tutte le tipologie di apparecchiature” e tale 5.3 fa parte del criterio 5 (funzionalità aggiuntive per la gestione del flusso documentale); è del tutto pacifico che il prodotto “Papercut” garantisca la stessa interfaccia grafica e cioè il pannello operatore;

– Nessuna falsa dichiarazione è imputabile alla aggiudicataria che ha indicato correttamente nell’offerta l’esistenza delle funzionalità premianti;

– L’offerta della aggiudicataria conteneva la descrizione della propria struttura territoriale e tanto bastava per i lavori della Commissione che ha correttamente operato;

– La ricorrente in primo grado pretende di sovrapporre le proprie valutazioni, fondate sulla propria organizzazione, a quelle della commissione di gara effettuate sulla organizzazione e sull’offerta di altra ditta.

L’appellante contestava preliminarmente il dispositivo di sentenza del TAR; quindi, con motivi aggiunti, confutava il merito della sentenza del TAR riproponendo, nella sostanza, i motivi del ricorso di primo grado e chiedendo l’accoglimento del ricorso.

Si costituiva l’Amministrazione appellata ed il controinteressato in appello, chiedendo il rigetto dell’appello.

Il controinteressato proponeva appello incidentale con il quale riproponeva i motivi del ricorso incidentale di primo grado dichiarato improcedibile dal TAR presentava motivi aggiunti successivamente alla pubblicazione della sentenza di primo grado impugnata.

All’udienza pubblica del 17 dicembre 2015 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il Collegio ritiene l’appello infondato, potendosi così preliminarmente prescindere dall’esame delle eccezioni relative alla carenza di interesse e legittimazione attiva in capo all’appellante Faticoni S.p.a.

2. Nel merito dell’appello principale, si ritiene infondato il primo motivo, con cui si contesta la mancata dimostrazione da parte dell’aggiudicataria del requisito di avere realizzato nell’ultimo triennio un fatturato specifico complessivo per forniture analoghe non inferiore a € 3.000.000.000.

Infatti, dall’esame della documentazione in atti, si evince la non fondatezza dell’affermazione secondo cui il fatturato comprovato dalla mandante della società aggiudicataria deriverebbe solo da prestazioni di servizi e non da fornitura in noleggio di apparecchiature di stampa.

Le fatture in atti (doc. 10 fascicolo di primo grado), infatti, inoltrate per via telematica alla Stazione Appaltante in data 9.10.2014 evidenziano la circostanza che il fatturato dichiarato è frutto di attività di noleggio di apparecchiature di stampa, atteso che tali fatture riportano in modo puntuale i riferimenti dei vari contratti di noleggio, contratti comunque ascrivibili, sotto il profilo economico e a fini giuridici, al genus delle prestazioni di servizio e non cessione di beni (cfr., tra gli altri, l’art. 24, par. 1, Direttiva 28 novembre 2006, n. 2006/112/CE).

Peraltro, la prestazione oggetto della gara è definito dall’art. 5 del disciplinare di gara come un complesso di servizi nei quali sono presenti le attività di consegna, installazione e messa in opera delle apparecchiature, assistenza tecnica, manutenzione, formazione del personale, reportistica, prestazioni tutte che sono ascrivibili al genus della prestazione dei servizi e che rendono l’oggetto dell’appalto incentrato non esclusivamente sul noleggio delle apparecchiature.

Con la conseguenza, ai fini dell’esame di tale motivo d’appello, che evidentemente il fatturato dimostrato dalle parti controinteressate in appello non si deve riferire ad una fornitura, ma all’oggetto complessivo della gara e rispetto a tale oggetto, il requisito di partecipazione risulta pienamente dimostrato dalle controinteressate stesse.

3. Sono infondati anche il secondo ed il terzo motivo d’appello, relativi entrambi alla contestata legittimità del contratto di avvalimento.

Infatti, in primo luogo, i contratti di avvalimento non possono in alcun modo considerarsi nulli e privi di effetto in quanto mancanti della firma di sottoscrizione; infatti, la società GSC e la società Tecnocopi, società ausiliarie dell’appellata Olidata, hanno partecipato alla procedura di gara, presentando tutta la documentazione in forma digitale, con relativa firma digitale, come prescritto dalla lex specialis.

Tale circostanza si ritiene dimostrata in base a quanto prodotto dalla Regione Sardegna avanti al TAR, che ha depositato il rapporto di firma digitale dei contratti di avvalimento contestati (cfr. docc. 3 e 4 Regione Sardegna nel fascicolo di primo grado).

I contratti che l’appellante ha presentato a sostegno della sua tesi difensiva sono le copie cartacee dei documenti presentati in forma digitale dalla costituenda ATI alla Stazione Appaltante, copie che ovviamente non recano la firma digitale e, come tali, non sono per nulla significativi e, quindi, non hanno alcuna idoneità probatoria.

4. Per quanto riguarda il contenuto sostanziale dei contratti di avvalimento, si deve rammentare, come ha già specificato questo Consiglio (cfr. da ultimo Consiglio di Stato, sez. III, 4 novembre 2015, n. 5038), che nelle gare pubbliche, allorquando un’impresa intenda avvalersi, mediante stipula di un c.d. contratto di avvalimento dei requisiti finanziari di un’altra (c.d. avvalimento di garanzia), la prestazione oggetto specifico dell’obbligazione è costituita non già dalla messa a disposizione da parte dell’impresa ausiliaria di strutture organizzative e mezzi materiali, ma dal suo impegno a garantire con le proprie complessive risorse economiche, il cui indice è costituito dal fatturato, l’impresa ausiliata munendola, così, di un requisito che altrimenti non avrebbe e consentendole di accedere alla gara nel rispetto delle condizioni poste dal bando.

In sostanza, ciò che la impresa ausiliaria mette a disposizione dell’impresa ausiliata è il suo valore aggiunto in termini di solidità finanziaria e di acclarata esperienza di settore, dei quali il fatturato costituisce indice significativo.

Ne consegue che non occorre che la dichiarazione negoziale costitutiva dell’impegno contrattuale si riferisca a specifici beni patrimoniali o ad indici materiali atti ad esprimere una determinata consistenza patrimoniale e, dunque, alla messa a disposizione di beni da descrivere ed individuare con precisione, essendo sufficiente che da essa dichiarazione emerga l’impegno contrattuale della società ausiliaria a prestare ed a mettere a disposizione della c.d. società ausiliata la sua complessiva solidità finanziaria ed il suo patrimonio esperienziale, garantendo con essi una determinata affidabilità ed un concreto supplemento di responsabilità.

Tali requisiti sono perfettamente rispondenti ai contratti di avvalimento suddetti e, dunque, non risultano giustificate le contestazioni formulate sul punto dall’attuale appellante.

5. Il Collegio ritiene parimenti infondato il quarto motivo d’appello con cui si sostiene che la società controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura perché non avrebbe risposto nei termini alla richiesta di documentazione comprovante il requisito di capacità economico finanziaria dichiarato in gara.

Tale censura è confutata in via di fatto, dalla considerazione che la stazione appaltante, con la nota 29 luglio 2014, n. 29082 ha richiesto alla costituenda ATI la comprova dei requisiti di partecipazione secondo quanto prescritto dal paragrafo 10 del disciplinare di gara ed in riferimento ai requisiti previsti dal bando di gara al punto III.2.2, in merito al fatturato specifico richiesto.

Le società appellate Olidata e Copier Service hanno risposto entro il termine di 10 giorni, presentando copie dichiarate conformi all’originale dei bilanci, corredate da opportuna dichiarazione ai sensi e per gli effetti dell’art. 47 d.P.R. n. 445-2000, con la copia del documento di identità del dichiarante.

A seguito dell’invio dei bilanci delle tre società, la Stazione Appaltante, con nota 7 ottobre 2014, n. 36948 ha richiesto entro il termine perentorio di giorni 5, pena l’esclusione dal procedimento, “idonea documentazione secondo quanto già richiesto con la precedente nota, in conformità a quanto previsto dall’art. 10 del disciplinare di gara, evidentemente non ritenendo sufficientemente esaustiva la prima documentazione inviata.

La costituenda ATI, in riscontro di tale richiesta ha fornito alla Stazione Appaltante copia di tutte le fatture di vendita e le dichiarazioni dei clienti ritenute utili alla dimostrazione del requisito oggetto della verifica (cfr. docc. 10 e 18 fascicolo di primo grado).

Tale procedimento seguito dalla Stazione Appaltante è compatibile con lo schema normativo di cui all’art. 48 del Codice appalti, poiché è vero che il termine di dieci giorni per comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito, previsto dall’art. 48, comma 1, del codice dei contratti ha natura perentoria in ragione dell’esigenza di celerità insita nella fase specifica del procedimento e dell’automaticità della comminatoria prevista per la sua inosservanza, salva l’oggettiva impossibilità di produzione della documentazione la cui prova grava sull’impresa.

Tuttavia da tale disposizione si evince che non può ammettersi la produzione tardiva di documentazione mancante specificamente indicata, mentre su un piano diverso deve essere posta l’ipotesi di integrazione di atti già trasmessi, relativamente alla quale va ammessa la possibilità per l’Amministrazione di approfondimenti istruttori, soprattutto nelle ipotesi, come quella di specie, in cui la richiesta era genericamente riferita alla comprova dei requisiti indicati e non indicava specifici e tassativi documenti.

Con la conseguenza che, nell’ipotesi in esame, può ritenersi non violata la prescrizione normativa contenuta nel predetto art. 48, comma 1, Codice appalti.

6. Anche il quinto motivo d’appello, con cui si sostiene che l’appellante avrebbe commesso un errore al momento della spedizione per via telematica della documentazione tecnica di partecipazione alla gara e la Stazione Appaltante non avrebbe concesso il soccorso istruttorio, è infondato.

In specifico, trattandosi di una gara telematica, il Disciplinare di gara (paragrafo 7.2 “Offerta tecnica – Busta tecnica”) prevede che i concorrenti debbano produrre e allegare al sistema una serie di documenti tra i quali (al punto 3), i curricula di tutto il personale previsto per l’espletamento della fornitura e dei servizi connessi.

L’appellante, caricando nel sistema informatico detto documento, non ha presentato i curricula, caricando nel sistema un file non contenente le informazioni richieste dalla Stazione Appaltante.

Pertanto, in presenza di un’omissione del documento predetto, legittimamente la Stazione Appaltante non ha concesso il soccorso istruttorio, poiché, come è noto, in mancanza di un documento che in base alla lex specialis doveva essere tassativamente prodotto, come nella specie, consentire il soccorso istruttorio previsto dall’art. 46, comma 1, Codice appalti si risolverebbe in un’inammissibile lesione della par condicio dei concorrenti (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, sez. V, 1° ottobre 2015, n. 4591).

7. Parimenti infondato è il sesto motivo d’appello, con cui si contesta l’attribuzione all’appellata Olidata del punteggio relativo al sotto-criterio di valutazione 5.3.

Sul punto si deve sinteticamente rilevare che non è condivisibile l’assunto relativo ad un preteso difetto di istruttoria e di inattendibilità delle operazioni tecniche quanto a criterio tecnico scelto ed a procedimento applicativo, perché la Stazione Appaltante non si è meramente rimessa alla dichiarazione della concorrente, ma le ha ritenute condivisibili, con una motivazione per relationem che, trattandosi di giudizio di natura tecnica, per di più secondo questo Collegio ad alta opinabilità, può ritenersi suscettibile di sindacato soltanto sotto il profilo della manifesta erroneità, della manifesta illogicità ed irragionevolezza, circostanze queste che palesemente non si riscontrano nella specie.

8. Per le stesse ragioni si ritiene infondato anche il settimo motivo d’appello, poiché in primo luogo, in riferimento alla modalità di ottenimento della funzionalità PDF ricercabile:, l’appellata ATI Olidata-CopierService ha correttamente confermato che tale funzionalità risulta fruibile e fornita nativamente nella soluzione offerta senza alcun onere aggiuntivo per l’Amministrazione e dagli atti di gara risulta evincersi, anche se tali atti non sono di semplice valutazione, che l’appellata aveva correttamente indicato già nella propria offerta che le apparecchiature disponevano della predetta funzionalità premiante (cfr. doc. 26 fascicolo di primo grado).

In secondo luogo, con riguardo alla dichiarazione concernente il Pannello operatore, si deve ritenere che essa debba riferirsi, compatibilmente con quanto previsto dal disciplinare di gara, come medesimo pannello del software utilizzabile dagli operatori nell’ambito delle “Funzionalità aggiuntive per la gestione del flusso documentale”; in questi termini, e nei limiti di sindacato già ricordati entro i quali può esprimersi la valutazione di questo Giudice, il software di gestione documentale (PaperCut) è da considerarsi il medesimo per le diverse apparecchiature interessate.

9. E’ infondato l’ottavo motivo d’appello con il quale si sostiene che a pagina 7 della propria relazione tecnica l’appellata Olidata espone di disporre di n. 4 agenzie territoriali in Sardegna, ma nel sito internet di Olidata non vi è traccia di tali agenzie.

Infatti, l’offerta tecnica presentata dall’ATI Olidata-CopierService (doc. 27 fascicolo di primo grado) descrive dettagliatamente la propria struttura territoriale sommando alle due sedi di proprietà di CopierService (Sassari e Cagliari) anche le sedi delle Agenzie Tecniche Territoriali di Olidata.

Le sedi dichiarate da Olidata risultano esistenti già sulla base della visura dell’Agenzia delle Entrate (doc. 28 fascicolo di primo grado), mentre per contro non ha idoneità dimostrativa la circostanza che tali sedi non risultino dal sito web di Olidata.In specifico, quindi, non vi è alcuna dimostrazione conclusiva allo stato circa la falsità di tale dichiarazione, non potendosi per tale motivo disporsi l’esclusione dell’ATI Olidata-CopierService.

10. Infine, è infondato il nono motivo d’appello, dovendosi preliminarmente ribadire che nelle gare pubbliche il giudizio, che conclude il sub procedimento di verifica delle offerte anomale, costituisce espressione di un potere tecnico discrezionale dell’Amministrazione, di per sé insindacabile, salva l’ipotesi in cui le valutazioni ad esso sottese non siano abnormi o manifestamente illogiche o affette da errori di fatto (cfr. Consiglio di Stato, Ad. Plen., 29 novembre 2012, n. 36) e il giudizio conclusivo ha natura globale e sintetico sulla serietà o meno dell’offerta nel suo insieme (cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, sez. IV, 26 febbraio 2015, n. 963).

Nel caso di specie, a fronte della documentazione fornita dall’appellata Olidata-Copier Service, la Stazione Appaltante ha ritenuto, con analitica motivazione, che le giustificazioni fossero esaustive anche per ogni singola voce costituente l’offerta, proseguendo quindi nel giudizio di anomalia con una valutazione di adeguatezza relativo all’applicazione della percentuale di utile di impresa e delle spese generali, (come emerge espressamente dalla motivazione), che rendono inattendibili le contestazioni dell’appellante, basate su dati parziali e di dubbia correttezza, relativi alle giornate e alle ore calcolate per gli interventi sulle apparecchiature, asseritamente e ritenute non sufficienti sulla base di argomentazioni che appaiono generiche e non in grado di pregiudicare il giudizio finale avente, come detto, natura globale e sintetica.

6. Conclusivamente, alla luce delle predette argomentazioni, l’appello deve essere respinto in quanto infondato, dichiarando di conseguenza improcedibile l’appello incidentale.

Le spese di lite del presente grado di giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello principale come in epigrafe proposto, lo respinge.

Dichiara improcedibile l’appello incidentale.

Condanna parte appellante al pagamento delle spese di lite del presente grado di giudizio, spese che liquida in favore delle parti appellate costituite in appello in euro 6000,00, oltre accessori di legge, ciascuna.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 dicembre 2015 con l’intervento dei magistrati:

Mario Luigi Torsello, Presidente

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere, Estensore

Doris Durante, Consigliere

Carlo Schilardi, Consigliere

Raffaele Prosperi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/03/2016

IL SEGRETARIO