Consiglio di Stato sezione V sentenza n. 1049 depositata il 16 marzo 2016
N. 01049/2016REG.PROV.COLL.
N. 08739/2015 REG.RIC.
N. 08682/2015 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 8682 del 2015, proposto dalla Società Z. C. s.r.l., rappresentata e difesa dall’avvocato Lorenzo Lentini, con domicilio eletto presso lo studio del dott. Giuseppe Placidi, in Roma, via Cosseria 2;
contro
G.C.T. s.r.l., in proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con I. unipersonale s.r.l. e L. C. s.r.l., nonché queste ultime in proprio, rappresentate e difese dall’avvocato Marcello Giuseppe Feola, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria 2;
G. A. s.r.l., rappresentata e difesa dall’avvocato Federico Liccardo, con domicilio eletto presso Massimo Frontoni in Roma, via Guido D’Arezzo 2;
Comune di Montano Antilia;
nei confronti di
C.L. s.r.l., in proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con L. s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocato Antonio Brancaccio, Alberto La Gloria, con domicilio eletto presso Antonio Brancaccio in Roma, via Taranto 18;
ETI s.p.a.;
sul ricorso numero di registro generale 8739 del 2015, proposto dalla G. A. s.r.l., rappresentata e difesa dall’avvocato Federico Liccardo, con domicilio eletto presso Massimo Frontoni in Roma, via Guido D’Arezzo 2;
contro
G.C.T. s.r.l., in proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo con I. unipersonale s.r.l. e L. C. s.r.l., nonché queste ultime in proprio, rappresentate e difese dall’avvocato Marcello Giuseppe Feola, con domicilio eletto presso lo studio del dott. Alfredo Placidi, in Roma, via Cosseria 2;
Z. C. s.r.l., rappresentata e difesa dall’avvocato Lorenzo Lentini, con domicilio eletto presso lo studio del dott. Giuseppe Placidi, in Roma, via Cosseria 2;
C.L. s.r.l., in proprio e quale capogruppo mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo con L. Srl, rappresentata e difesa dagli avvocati Antonio Brancaccio e Alberto La Gloria, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, via Taranto, 18;
ETI s.p.a.;
nei confronti di
Comune di Montano Antilia;
per la riforma
quanto ad entrambi i ricorsi:
della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – SEZ. STACCATA DI SALERNO, Sezione I, n. 2055/2015, resa tra le parti, concernente una procedura di affidamento dei lavori di razionalizzazione, miglioramento e potenziamento del sistema di raccolta e depurazione delle acque reflue nel territorio del Comune di Comune di Montano Antilia
Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;
Visti i rispettivi atti di costituzione in giudizio della G.C.T. s.r.l., I. s.r.l. unipersonale e L. C. s.r.l., della Z. C. s.r.l. e della C.L. s.r.l.;
Vista l’ordinanza della Sezione n. 5135 del 17 novembre 2015;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 febbraio 2016 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Angela Ferrara, su delega dell’avvocato Federico Liccardo, Laura Clarizia, su delega degli avvocati Alberto La Gloria, Antonio Brancaccio, Alberta Milone, su delega dell’avvocato Marcello Giuseppe Feola, e Lorenzo Lentini;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
1. Il Comune di Montano Antilia indiceva una procedura di affidamento in appalto dei lavori di razionalizzazione, miglioramento e potenziamento del sistema di raccolta e depurazione delle acque reflue nel proprio territorio (bando pubblicato l’8 ottobre 2014). All’esisto della selezione mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base d’asta di € 3.745.280,25 la gara veniva aggiudicata definitivamente alla G. A. s.r.l. (determinazione n. 25 del 26 febbraio 2015).
2. L’aggiudicazione era quindi impugnata con separati ricorsi al TAR Campania – sez. staccata di Salerno dalle concorrenti seconda, terza e quarta classificata (sulle undici totali), e cioè, nell’ordine, le s.r.l. G.C.T., Z. C. e C.L..
3. Previa loro riunione, il giudice di primo grado adito:
– esaminava dapprima il ricorso della G.C.T., diretto a censurare sotto vari profili la mancata esclusione dalla gara dell’aggiudicataria e della Z. C.;
– accoglieva questa impugnazione, sul decisivo rilievo che l’aggiudicataria e la terza graduata non avevano fornito prova della qualificazione del subappaltatore nella categoria di lavori scorporabili a qualificazione obbligatoria OS21 e 0S22, di cui entrambe erano prive, in violazione dei principi elaborati dalla giurisprudenza amministrativa con riguardo al c.d. subappalto necessario;
– in conseguenza dell’accoglimento del ricorso della G.C.T., dichiarava improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse dapprima l’impugnativa della Z. C.;
– quindi, con ulteriore statuizione, accertava la sopravvenuta carenza di interesse al ricorso anche della C.L., l’esito positivo del quale si fondava, per esplicita prospettazione della di quest’ultima, sull’esclusione (anche) della G.C.T.;
– inoltre, respingeva le domande della medesima ricorrente vittoriosa di reintegrazione in forma specifica mediante subentro nel contratto e risarcimento dei danni, a causa dell’esito non preventivabile della rideterminazione dei punteggi attraverso il metodo del confronto a coppie, cui l’amministrazione avrebbe dovuto provvedere in esecuzione della pronuncia di annullamento;
– di seguito, soggiungeva che il ricorso della L. Costruzioni, avrebbe comunque dovuto essere dichiarato inammissibile per difetto originario di interesse, dal momento che il suo accoglimento si fondava anche sull’esclusione dalla gara di altra concorrente, la ETI s.p.a., quinta graduata, per non avere presentato le dichiarazioni sul possesso dei requisiti ex art. 38 cod. contratti pubblici e di impegno alla stipula del contratto di fideiussione; circostanza che invece era stata documentalmente provata.
4. Per la riforma della sentenza di primo grado hanno proposto separati appelli la G. A. e la Z. C..
5. La G.C.T. si è costituita in entrambi i giudizi, riproponendo le censure del proprio ricorso di primo grado assorbiti dal TAR, dirette all’esclusione di entrambe le appellanti.
6. Si è costituita per resistere agli appelli anche la L. Costruzioni, manifestando il proprio interesse alla conferma della pronuncia di primo grado, in vista di un’auspicata esclusione della G.C.T. da parte della stazione appaltante in sede di riavvio della procedura di gara dopo l’annullamento pronunciato dal TAR.
7. Con ordinanza n. 5135 del 17 novembre 2015 è stata disposta la riunione degli appelli ai sensi dell’art. 96 cod. proc. amm. e la sospensione dell’esecutività della sentenza di primo grado.
DIRITTO
1. Preliminarmente si conferma la riunione degli appelli disposta con la citata ordinanza cautelare.
2. Passando al merito, come anticipato nell’ordinanza cautelare n. 5135 del 17 novembre 2015, il TAR ha errato nel giudicare fondata la censura del ricorso della G.C.T. con cui questa ha sostenuto che la G. A. avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura di affidamento, per non avere indicato in sede di partecipazione alla stessa il nominativo del subappaltatore per le categorie di lavorazioni specialistiche a qualificazione obbligatorie previste dal bando di gara.
Infatti, successivamente alla pronuncia qui appellata l’Adunanza plenaria ha affermato il principio opposto, superando la costruzione teorica del c.d. subappalto necessario su cui si fondava l’obbligo di indicazione del nominativo del subappaltatore in sede di gara, ed affermando che la concorrente qualificata nella categoria di lavori prevalente per l’intero importo del contratto può effettuare tale indicazione in sede di esecuzione dell’appalto (sentenza 2 novembre 2015, n. 9). Pertanto – evidenziato che a questo principio si sono conformate le successive pronunce di questo Consiglio di Stato in materia (Sez. III, 13 gennaio 2016, n. 76; Sez. IV, 9 febbraio 2016, n. 520; Sez. V, 27 gennaio 2016, n. 264, 11 dI.bre 2015, n. 5655; Sez. VI, 29 gennaio 2016, n. 367) – questo collegio non può che collocarsi nella medesima linea, essendo sufficiente rinviare integralmente ai sensi degli artt. 120, comma 10, e 74 cod. proc. amm. alle considerazioni in diritto contenute pronuncia dell’Adunanza plenaria.
3. Sul punto occorre solo aggiungere che non hanno motivo di porsi i dubbi della C.L. circa l’applicabilità del principio di diritto ora richiamato anche a procedure di affidamento svoltesi in epoca precedente all’intervento di nomofilachia, come la gara in contestazione nel presente giudizio.
Infatti, come precisato dall’Adunanza plenaria nella medesima sentenza 2 novembre 2015, n. 9, a proposito degli oneri interni per la sicurezza (§ 4 della parte “in diritto”), la pronuncia di nomofilachia ha un contenuto dichiarativo consistente nell’accertamento di una regola di diritto già esistente nell’ordinamento. Da ciò si ricava la piena applicabilità della stessa alle situazioni giuridiche non ancora definite, tra cui quella oggetto del presente giudizio, in cui è ritualmente appellata una statuizione contraria al principio di diritto affermato in sede nomofilattica.
4. A questo punto può essere esaminata la censura riproposta dalla Gregorio Costruzioni ai sensi dell’art. 101, comma 2, cod. proc. amm., volta a sostenere che la G. A. doveva essere esclusa dalla gara perché priva del requisito di regolarità contributiva ex art. 38, comma 1, lett. i), cod. contratti pubblici, in virtù del d.u.r.c. acquisito dalla stazione appaltante, attestante un debito contributivo dell’aggiudicataria al 4 novembre 2014, data di scadenza del termine per partecipare alla procedura di affidamento.
5. Il motivo è infondato.
Nelle proprie difese rispetto a questo motivo la G. A. ha dedotto di avere provveduto al pagamento dei contributi previdenziali a suo carico nel rispetto dei termini di scadenza, e cioè il 31 ottobre 2014, mediante il servizio dell’Agenzia delle entrate denominato “cassetto fiscale”, ma che tuttavia a causa di un disguido il pagamento non è andato a buon fine. Infatti, con messaggio del successivo 8 novembre 2014 il servizio informatico dell’Agenzia delle entrate ha segnalato che la banca sulla quale il pagamento avrebbe dovuto essere addebitato non vi aveva provveduto. Avuto quindi notizia di ciò il primo giorno lavorativo utile, e cioè il lunedì 10 novembre successivo, essa ha effettuato nuovamente il pagamento, al contempo richiedendo chiarimenti al proprio istituto di credito. Riscontrando la richiesta, con nota in pari data quest’ultimo ha comunicato che l’ordine telematico di addebito non era transitato presso il conto corrente dell’appellante.
In ragione di queste circostanze la G. A. sostiene che l’irregolarità contributiva attestata dal d.u.r.c. non le sarebbe imputabile.
6. Le deduzioni dell’aggiudicataria sono fondate su prova documentale.
In particolare, vi è agli atti di causa la comunicazione del “servizio telematico internet” dell’Agenzia delle entrate dell’8 novembre 2014 in cui si rappresenta che il pagamento disposto dalla G. A. in data 31 ottobre 2014 «è stato inoltrato alla banca», ma questa ha comunicato «in data 07/11/2014 di non aver potuto effettuare l’addebito». La medesima G. A. ha anche prodotto il chiarimento fornito dal proprio istituto di credito in risposta alla richiesta dell’8 novembre successivo. A questo riguardo, nella nota in data 10 novembre il Banco di Napoli ha riferito che «il flusso telematico del 31/10/2014 (…) non risulta transitato presso in nostri sportelli e pertanto mai addebitato sul Vs. conto corrente di corrispondenza». Infine, l’aggiudicataria ha prodotto il modello f24 redatto lo stesso 10 novembre 2014 per il versamento dei contributi e la ricevuta del “servizio telematico internet” dell’Agenzia delle entrate attestante, questa volta, il buon fine del pagamento. Di ciò si ha ulteriore conferma nella relativa annotazione contenuta nel d.u.r.c. acquisito dalla stazione appaltante ed attestante invece l’irregolarità contributiva al 4 novembre.
7. Tutto ciò premesso, l’Adunanza Plenaria di questo Consiglio di Stato con la sentenza 16 aprile 2012, n. 8, ha enunciato il principio di diritto secondo cui il requisito della gravità dell’irregolarità contributiva previsto dall’art. 38, comma 1, lett. i), cod. contratti pubblici «si desume dalla disciplina previdenziale, e in particolare dalla disciplina del documento unico di irregolarità contributiva; ne consegue che la verifica della regolarità contributiva delle imprese partecipanti a procedure di gara per l’aggiudicazione di appalti con la pubblica amministrazione è demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni (d.u.r.c.) si impongono alle stazioni appaltanti, che non possono sindacare il contenuto» (nello stesso senso, da ultimo: Sez. III, 10 febbraio 2016, n. 589; Sez. V, 1 ottobre 2015, n. 4591, 23 febbraio 2015, n. 874, 16 febbraio 2015, n. 781, 10 febbraio 2015, n. 681; Sez. VI, 4 maggio 2015, n. 2219).
8. Per contro, diversamente da quanto sostenuto dalle altre parti in causa, l’Adunanza plenaria non ha affermato che il d.u.r.c. è vincolante per quanto riguarda l’ulteriore requisito previsto dalla citata lett. i) dell’art. 38 cod. contratti pubblici, e cioè il carattere definitivo dell’irregolarità contributiva in essa attestata.
In disparte la circostanza che sulla questione vi è una rimessione alla medesima Adunanza plenaria, in particolare sotto il profilo della possibilità di regolarizzare il d.u.r.c. negativo in corso di gara, (Sez. V, ordinanza 21 ottobre 2015 n. 4799), non vi è dubbio che in generale l’attestazione di un fatto fornita da un’amministrazione può essere contestata in sede giurisdizionale in ordine ai presupposti sulla base dei quali il fatto attestato si è verificato. Il che è proprio quanto avvenuto nella presente fattispecie contenziosa, nella quale la G. A. ha contestato l’esistenza di un’inadempienza contributiva ad essa imputabile e non già la gravità della stessa.
9. La L. Costruzioni ha ulteriormente controdedotto rispetto alle difese della G. A., eccependo che quest’ultima non ha fornito la prova che il pagamento del 31 ottobre 2014 sia effettivamente relativo ai contributi previdenziali dalla stessa dovuti, a causa della mancata specificazione della causale e di apposito modello f24.
10. Anche questi rilievi non sono condivisibili.
Infatti, questa prova ben può essere ricavata sul piano inferenziale, in virtù di presunzioni sufficientemente precise e concordanti ai sensi dell’art. 2729 cod. civ., e nel caso di specie il ragionamento inferenziale si fonda sulla particolare sollecitudine con la quale la G. A. ha dapprima richiesto i chiarimenti sul mancato buon fine del pagamento e quindi vi ha provveduto nuovamente. Ebbene, in tanto un simile contegno è spiegabile in quanto vi fosse l’esigenza di rispettare una scadenza fondamentale quale appunto quella per il versamento dei contributi previdenziali necessario a rimuovere una causa ostativa alla partecipazione alla procedura di affidamento in contestazione.
Non sono invece configurabili alternative plausibili a questa ricostruzione e cioè che il primo pagamento fosse in realtà riferibile ad altri debiti della G. A., non essendo in particolare spiegabile in termini razionali perché questa società si sia prontamente attivata per richiedere delucidazioni sul mancato buon fine del primo pagamento per poi effettuarne uno relativo ad altro titolo.
11. Alla stregua delle considerazioni finora svolte, l’irregolarità contributiva attestata nel d.u.r.c. non può essere ascritta ad un fatto imputabile a quest’ultima in base al paradigma generale di cui all’art. 1218 cod. civ., dal momento che la stessa ha inteso rispettare la scadenza della presentazione delle offerte per regolarizzare la propria posizione previdenziale, mentre il mancato perfezionamento del pagamento così effettuato è dipeso da fatti estranei alla propria volontà e capacità di adempiere, come finora accertato. Pertanto, deve escludersi che l’aggiudicataria fosse carente del requisito della regolarità contributiva al momento della partecipazione alla procedura di affidamento in contestazione.
12. In conseguenza del rigetto del motivo così riproposto dalla G.C.T. deve ritenersi definitivamente consolidata l’aggiudicazione in favore della G. A.. Infatti, il motivo di impugnazione di questo provvedimento riproposto dalla Z. C. nel proprio appello è del tutto speculare a quello riproposto dalla ricorrente vittoriosa in primo grado e respinto.
Pertanto, sono improcedibili per sopravvenuta carenza di interesse tanto le ulteriori censure formulate dalla medesima G.C.T. nei confronti dell’ammissione alla gara della Z. C., quanto l’appello di quest’ultima, sia nella parte in cui la stessa censura a sua volta l’ammissione alla gara della ricorrente vittoriosa in primo grado, sia nella parte rivolta a contestare anche l’ammissione della G. A. per difetto del requisito della regolarità contributiva.
13. Le spese del doppio grado di giudizio vanno poste a carico delle parti soccombenti, e cioè delle tre ricorrenti in prime cure e poste a favore dell’appellante vittoriosa G. A., rinviandosi al dispositivo per la relativa liquidazione. Vanno invece compensate tra quest’ultima e l’amministrazione, che la aveva dichiarata aggiudicataria, e nei rapporti tra le parti private reciprocamente soccombenti.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sugli appelli riuniti, come in epigrafe proposti, così provvede:
– accoglie l’appello della G. A. s.r.l.;
– respinge i motivi di ricorso riproposti dalla G.C.T. s.r.l.;
– dichiara conseguentemente improcedibile l’appello della Z. C. s.r.l.;
– condanna le s.r.l. G.C.T., Z. C. e C.L., in solido tra loro, a rifondere alla G. A. s.r.l. le spese del doppio grado di giudizio, liquidate complessivamente in € 10.000,00, oltre agli accessori di legge;
– compensa le spese nei rapporti tra quest’ultima ed il Comune di Montano Antilia e nei rapporti tra le società soccombenti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 febbraio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Francesco Caringella, Presidente
Sandro Aureli, Consigliere
Fabio Franconiero, Consigliere, Estensore
Raffaele Prosperi, Consigliere
Oreste Mario Caputo, Consigliere
| L’ESTENSORE | IL PRESIDENTE | |
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 16/03/2016
IL SEGRETARIO