Consiglio di Stato sezione V sentenza n. 1059 depositata il 14 marzo 2017 – Rito superspeciale o superaccelerato – giudizio cautelare proposto congiuntamente avverso l’ammissione di un concorrente e l’aggiudicazione definitiva della gara – inammissibilità – separazione, riassunzione e trattazione disgiunta – possibilità – ragioni (art. 29 , 204 d.lgs. N. 50/2016 – art. 120 c.p.a.)

Consiglio di Stato sezione V sentenza n. 1059 depositata il 14 marzo 2017

N. 01059/2017 REG.PROV.CAU.

N. 00826/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 826 del 2017, proposto da:

A.I., rappresentato e difeso dall’avvocato Giacomo Valla, domiciliato ex art. 25 c.p.a. presso la Segreteria sezionale del Consiglio di Stato, in Roma, piazza Capo di Ferro, 13;

contro

Comune di Foggia, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Domenico Dragonetti, con domicilio eletto presso lo studio Vania Romano in Roma, viale G. Mazzini, 6;

nei confronti di

La NC s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Vito Aurelio Pappalepore, domiciliata ex art. 25 c.p.a.la Segreteria sezionale del Consiglio di Stato, in Roma, piazza Capo di Ferro, 13;

per la riforma

dell’ordinanza cautelare del T.A.R. PUGLIA – BARI, SEZIONE I n. 00070/2017, resa tra le parti;

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Foggia e de La NC s.r.l.;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 9 marzo 2017 il Cons. Paolo Troiano e uditi per le parti gli avvocati Valla, Dragonetti e Pappalepore;

Premesso che con ricorso proposto davanti al Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sede di Bari, l’odierno appellante aveva impugnato, con unico ricorso sia “la determinazione dirigenziale del 27 dicembre 2016, n. 1351”, recante aggiudicazione definitiva dell’appalto per l’affidamento di lavori di messa in sicurezza di un edificio scolastico in favore dell’impresa La NC s.r.l., sia “ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, compresi i verbali e le determinazioni della commissione, con specifico riguardo alla determinazione di ammissione alla gara de La NC s.r.l. e alle valutazioni del relativo progetto tecnico; nonché della nota a firma del responsabile del procedimento prot. n. 6204 del 20.1.2017”, e, per quanto rileva nella presente sede cautelare, aveva chiesto la “previa sospensiva” di tutti gli indicati atti,

Premesso, altresì, che il Tribunale adito decideva sulle istanze cautelari proposte con l’ordinanza oggetto di appello ritenendo che “la questione prospettata da parte ricorrente merita l’approfondimento della fase di merito in relazione alla natura delle censure dedotte, che comunque non configurano i necessari presupposti per la sospensione dell’atto impugnato sotto il profilo del periculum” e fissava l’udienza di merito alla data del 7 giugno 2017, senza che venisse affrontata, nella sede cautelare di primo grado, né su eccezione di parte né d’ufficio, la questione di rito in ordine alla proponibilità con unico ricorso di domande avverso l’ammissione e l’aggiudicazione definitiva, in relazione alla disciplina cui all’articolo 120 del codice del processo amministrativo, come modificato e integrato dal d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50;

Premesso, infine, che il ricorrente in primo grado impugnava la citata ordinanza cautelare riproponendo dinanzi al Consiglio di Stato tutte le domande cautelari rigettate nel primo grado in relazione sia all’atto di ammissione sia al provvedimento di aggiudicazione definitiva, dei quali chiedeva la sospensiva;

Considerato, in primo luogo, che, come già ritenuto da questa Sezione con ordinanza del 6 marzo 2017, n. 948, è ammissibile la proposizione e trattazione di istanze cautelari avverso gli atti di esclusione da procedure di affidamento o avverso gli atti di ammissione alla stessa, non essendo l’applicazione delle norme in materia di tutela cautelare incompatibile con la disciplina dettata dall’art. 120, commi 2-bis e 6-bis, Cod. proc. amm., sicché nulla osta a che un’istanza di sospensiva avverso un atto di ammissione possa esaminarsi in primo grado e, per quanto interessa, in sede di appello avverso la relativa ordinanza cautelare di rigetto;

Considerato che, ad avviso della Sezione, non può invece ritenersi ammissibile la proposizione di domande, cautelari e di merito, avverso l’aggiudicazione definitiva nell’ambito di un ricorso a tutela anticipata, preliminare e autonomo, che segue uno schema speciale nel contesto del già speciale “rito appalti”,proposto avverso un atto di ammissione e assoggettato come tale alla disciplina processuale dei commi 2-bis e 6-bis del citato articolo 120 Cod. proc. amm. – rito chiamato in dottrina“specialissimo” o “super speciale”, distinto per le speciali condizioni dell’azione e per la struttura del giudizioe finalizzato alla rapida costituzione di certezze giuridiche poi incontestabili sui protagonisti della gara-, dovendo, invece, anche agli strumentali fini cautelari trattarsi il ricorso avverso l’aggiudicazione definitiva secondo l’usuale rito, pur “speciale”, disciplinato dai restanti commi del citato articolo 120;

Considerato che la relativa questione di rito – indicata da questogiudice dell’appello cautelare alle parti alla camera di consiglio del 9 marzo 2017 con gli effetti dell’art. 73, comma 3, Cod. proc. amm. – è rilevabile d’ufficio anche in sede di gravame ed è apprezzabile, ai relativi fini, anche nella presente sede dell’appello cautelare, in quanto “i riti speciali e il loro ambito applicativo sono stabiliti dalla legge, per ragioni che rientrano nelle scelte discrezionali del legislatore […] e pertanto l’applicazione del rito è doverosa ed oggettiva, e non vi è spazio per una scelta del rito, o sua disapplicazione, ad opera delle parti o del giudice”, e ritenuto, altresì, che “nel processo amministrativo non possono trovare applicazione pedissequa i principi enunciati dalla Cassazione in tema di erronea scelta del rito da parte del giudice” perché in tale processo “i riti non rientrano nella disponibilità delle parti o del giudice, essendo imposti dalla legge per ragioni di interesse pubblico” (Cons. Stato, Ad. plen., 9 agosto 2012, n. 32);

Ritenuto, in particolare, che non sussistano nel caso di specie i presupposti per la possibile trattazione nello stesso giudizio di domande, pur cautelari, connesse soggette a questi riti, ai sensi dell’articolo 32, comma 1, Cod. proc. amm., anzitutto per ragioni testuali in quanto tale disposizione non può trovare applicazione nel caso di riti entrambi previsti dal Titolo V del Libro IV, Cod. proc. amm.;

Ritenuto, altresì, che un’interpretazione della vigente disciplina processuale nel senso di ammettere il cumulo e la trattazione congiunta delle domande con applicazione ad entrambe del rito “speciale” in luogo del rito “specialissimo” o “super speciale” apparirebbe in contrasto non solo con la ratio della disciplina dettata dai citati commi 2-bis e 6-bis, in quanto – introducendo surrettiziamente un terzo rito,misto tra i due – ostacolerebbe il conseguimento sistematico delle finalità che con il rito dell’art. 120, comma 2-bisla nuova norma intenderealizzare; ma anche con le ricordate e distinte condizioni dell’azione e struttura del rito anticipato,che – a differenza di quanto avviene per altre azioni del processo amministrativo – non possono né essere confuse con le usuali, né esservi assorbite o assorbirle; del resto la novella all’art. 120 disegna per le gare pubbliche un nuovo modello complessivo di contenzioso a duplice sequenza, disgiunto per fasi successive del procedimento di gara, dove la raggiunta certezza preventiva circa la res controversa della prima è immaginata come presupposto di sicurezza della seconda;

Ritenuto, pertanto, che – anche nel quadro del procedimento cautelare –nel caso di proposizione con unico ricorso di domanda di annullamento avverso l’atto di ammissione di un concorrente e di domanda avverso l’atto di aggiudicazione definitiva in favore del medesimo debba ritenersi ritualmente proposta, ed esaminarsi, la sola domanda avverso l’atto di ammissione, secondo l’ordine di priorità logica e processuale dei due riti disciplinati dall’art. 120 Cod. proc. amm., mentre la domanda (qui cautelare) proposta avverso l’aggiudicazione definitiva deve ritenersi non ritualmente introdotta e come tale inammissibile;

Considerato, inoltre, che la ritenuta inammissibilità del ricorso (cautelare, come poi di merito) nella parte in cui è diretto anche all’annullamento dell’atto di aggiudicazione non rende inammissibile e non preclude, nel presente processo, l’esame del ricorso avverso l’atto di ammissione e della relativa domanda cautelare;

Considerato, infatti, che il ricorrente ha proposto il ricorso cumulativo osservando anche i termini per l’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva, rendendo possibile la riassunzione dell’inerente azione davanti al primo giudice;

Considerato che si ravvisano, comunque, i presupposti per l’applicazione della disciplina in materia di errore scusabile, essendosi in presenza di obiettive ragioni di incertezza sull’interpretazione della disciplina processuale applicabile nonché di una diversa giurisprudenza del giudice qui adito in primo grado e tenuto conto anche del fatto che la questione non è stata eccepita o rilevata nel primo grado del presente giudizio (v. ancora Cons. Stato, Ad. plen., n. 32 del 2012);

Ritenuto, pertanto, che nel caso di specie l’aggiudicazione definitiva non è divenuta inoppugnabile, in quanto nulla osta a che il Tribunale amministrativo adito, all’udienza già fissata per il 7 giugno 2017, su apposita istanza del ricorrente originario diretta a far riassumere e trattare il giudizio contro l’aggiudicazione (e gli atti digara diversi da quelli dell’art. 120, comma 2-bis)con il rito previsto,proceda a disporre la separazione dei giudizi e fissi a udienza pubblica la trattazione delle domande avverso l’atto di aggiudicazione (e gli atti di gara diversi da quelli dell’art. 120, comma 2-bis), nel distinto rispetto del relativo rito“speciale” e secondo una numerazione autonoma nel ruolo; e che – per ciò che segnatamente concerne lo strumentale giudizio cautelare qui impropriamente dedotto, sempre su istanza di riassunzione provveda alla trattazione -in camera di consiglio da fissare – della già proposta domanda cautelare avverso l’aggiudicazione e gli atti di gara diversi da quelli dell’art. 120, comma 2-bis (essendo per le dette ragioni nulla e priva di effetti la trattazione cautelare già avvenuta in occasione della qui impugnata ordinanza);

Ritenuto, per quanto in premessa e per ciò che concerne il giudizio cautelare, di poter qui procedere all’esame dell’appello con riguardo all’istanza di sospensiva del predetto atto di ammissione, mentre, salvi comunque gli effetti della decisione su tale istanza, non possono direttamente esaminarsi in questa sede domande cautelari avverso successivi atti del procedimento, ivi incluso l’atto di aggiudicazione;

Considerato che il cennato appello cautelare, con riguardo al suddetto capo di ricorso, appare meritevole di accoglimento, sia perché, ad una sommaria valutazione propria della presente sede cautelare, i motivi di ricorso con cui si fa valere l’illegittimità dell’ammissione dell’impresa aggiudicataria appaiono allo stato assistiti dal requisito del fumus boni iuris, sia perché può ritenersi provato il rischio di un pregiudizio grave e irreparabile per il ricorrente nelle more del giudizio;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), accoglie in parte l’appello (Ricorso numero: 826/2017) e, per l’effetto, in parziale riforma dell’ordinanza impugnata, accoglie l’istanza cautelare in primo grado nei termini e limiti di cui in motivazione. Dispone quanto in motivazione circa la separazione del giudizio inerente la domanda cautelare avverso l’aggiudicazione e la sua possibile riassunzione per errore scusabile.

Si ravvisano giusti motivi per compensare tra le parti le spese della fase cautelare in ragione della complessità e novità delle questioni trattate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 marzo 2017 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Paolo Troiano, Consigliere, Estensore

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere

Raffaele Prosperi, Consigliere

Valerio Perotti, Consigliere

IL SEGRETARIO