Consiglio di Stato sezione V sentenza n. 1177 depositata il 22 marzo 2016 – RTI – Offerta – sottoscrizione da parte di tutte le imprese raggruppate – servizi di ristorazione – contratti esclusi – inapplicabilità (art. 37)

Consiglio di Stato sezione V sentenza n. 1177 depositata il 22 marzo 2016

N. 01177/2016REG.PROV.COLL.

N. 07055/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7055 del 2015, proposto dalla S. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Guido Anastasio Pugliese e Marcello Anastasio Pugliese, con domicilio eletto presso Guido Anastasio Pugliese in Roma, Via Giangiacomo Porro, 26

contro

Comune di Napoli, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Fabio Maria Ferrari e Giacomo Pizza, con domicilio eletto presso Nicola Laurenti in Roma, Via F. Denza, 50/A

nei confronti di

GRC S.r.l. in proprio e in qualità di capogruppo mandataria di un R.T.I., rappresentata e difesa dagli avvocati Federico Liccardo e Francesco Migliarotti, con domicilio eletto presso Massimo Frontoni in Roma, Via Guido D’Arezzo, 2;
M. S.r.l.

per la riforma della sentenza del T.A.R. della Campania, Sezione IV, n. 2758/2015

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Napoli e della GRC S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 gennaio 2016 il Cons. Claudio Contessa e uditi per le parti l’avvocato Giuseppe Cinti su delega dell’avvocato Guido Anastasio Pugliese l’avvocato Giacomo Pizza e l’avvocato Jacopo Fronzoni su delega dell’avvocato Federico Liccardo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue

FATTO

Con ricorso proposto dinanzi al T.A.R. della Campania e recante il n. 760/2015 la S. s.r.l., premesso di aver partecipato alla gara di appalto indetta dal Comune di Napoli per l’affidamento dei servizi di refezione scolastica per gli anni 2015-2016 per le scuole dell’infanzia comunali e delle scuola statali secondarie di primo grado (lotti 2, 3, 4, 6 e 8), impugnava gli atti con cui il lotto n. 4 (IV Municipalità) e il lotto n. 6 (VI Municipalità) erano stati aggiudicati al R.T.I. capeggiato dall’appellata GRC. s.r.l.

Nel corso del primo grado la S. rinunziava all’ulteriore coltivazione del ricorso per ciò che riguarda il lotto n. 6, insistendo per l’accoglimento dei motivi di doglianza articolati in relazione al solo lotto n. 4.

Con la sentenza in epigrafe il T.A.R. della Campania ha dichiarato estinto il ricorso per quanto riguarda le doglianze articolate in relazione al lotto n. 6 e lo ha respinto in relazione alle doglianze relative al lotto n. 4.

La sentenza in questione è stata impugnata in appello dalla S. s.r.l. la quale ne ha chiesto la riforma articolando i seguenti motivi.

Con il primo motivo la S. s.r.l. lamenta il mancato accoglimento del motivo di ricorso con cui si era lamentato che l’aggiudicataria avesse violato le prescrizioni del Capitolato speciale il quale prevedeva che la relazione tecnica descrittiva del servizio offerto si componesse di un massimo di quaranta fogli (pari ad ottanta pagine).

Al contrario, il R.T.I. aggiudicatario aveva presentato ai fini della partecipazione alla gara ben due relazioni (una per ciascuno dei componenti del raggruppamento), ognuna delle quali di fatto pari alle dimensioni complessive massime previste dalla lex specialis di gara (40 fogli – 80 pagine).

Sotto questo aspetto il Comune di Napoli (e in seguito i primi Giudici) avrebbero erroneamente omesso di rilevare che in tal modo l’impresa infine risultata aggiudicataria avesse conseguito un indebito vantaggio competitivo rispetto agi altri concorrenti, disponendo di uno spatium ben più ampio per descrivere le caratteristiche tecniche dell’offerta.

Ben diversi sarebbe stato l’esito della gara

In secondo luogo i primi Giudici avrebbero erroneamente respinto il motivo di ricorso con cui si era lamentata la mancata esclusione dalla gara del R.T.I. GRC. nonostante la mancata sottoscrizione delle relazioni tecniche da parte di entrambi i rappresentanti delle imprese costituenti il raggruppamento.

Sotto tale aspetto la sentenza in epigrafe sarebbe meritevole di riforma:

– per avere i primi Giudici omesso di considerare la previsione di cui all’articolo 46, comma 1-bis del decreto legislativo n. 163 del 2006 il quale impone comunque l’esclusione dalla gara nel caso di lacune dichiarative idonee a determinare un’incertezza assoluta in ordine alla provenienza dell’offerta;

– per avere il T.A.R. omesso di considerare che le relazioni tecniche in questione rappresentano elementi costitutivi dell’offerta in quanto tale, ragione per cui l’impossibilità di riferire soggettivamente i documenti in questione alle imprese componenti il R.T.I. GRC. avrebbe dovuto necessariamente comportare l’esclusione del raggruppamento in questione dalla gara. Sotto tale aspetto i primi Giudici avrebbero ritenuto in modo erroneo ed in conferente che la richiamata lacuna potesse in qualche misura essere supplita in considerazione del fatto che le relazioni tecniche in parola risultavano comunque inserite in buste firmate dai legali rappresentanti delle imprese partecipanti;

– per avere i primi Giudici omesso di considerare la violazione dell’articolo 37, comma 8 del ‘Codice dei contratti’ (disposizione peraltro espressamente richiamata dalla lex specialis di gara) il quale stabilisce che, in caso di domanda di partecipazione proposta da un R.T.I. costituendo, “l’offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti (…)”

Con il secondo motivo di appello la S. s.r.l. lamenta che erroneamente i primi Giudici abbiano respinto il motivo con cui si era lamentato che i punteggi attribuiti dalla commissione alla GRC. risultassero “illogici, irrazionali ed arbitrari” per essere stati oltretutto espressi soltanto attraverso l’attribuzione di coefficienti numerici.

Tale attribuzione di punteggio risulterebbe oltretutto ingiustificatamente penalizzante per l’appellante la quale (oltre ad aver presentato un’offerta economica migliore) aveva altresì presentato un’offerta tecnica per molti versi analoga e, in relazione alle proposte accessorie, certamente migliore di quella del’aggiudicataria.

Più in dettaglio risulterebbero ingiustificatamente vantaggiose per l’appellante S. (e penalizzanti per l’appellante) le valutazioni svolte dalla Commissione – e in seguito sostanzialmente condivise dal T.A.R. – in ordine a numerosi requisiti e coefficienti di valutazione, fra cui in particolare quelli rubricati A.1.1., A.1.2., A.3.2., A.7, e A.8.

Si è costituita in giudizio la GRC. la quale ha concluso nel senso dell’infondatezza dell’appello.

Si è altresì costituito in giudizio il Comune di Napoli il quale ha a propria volta concluso nel senso dell’infondatezza dell’appello.

Alla camera di consiglio del 15 settembre 2015 l’appellante ha rinunziato al’istanza di sospensione cautelare degli effetti della sentenza in epigrafe.

Alla pubblica udienza del 28 gennaio 2016 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso in appello proposto da una società attiva nel settore della refezione la quale aveva partecipato senza successo a una gara di appalto per la refezione scolastica indetta dal Comune di Napoli avverso la sentenza del T.A.R. della Campania con cui è stato respinto il ricorso avverso gli atti con cui la gara in questione è stata aggiudicata ad altro concorrente (i.e.: al R.T.I. capeggiato dall’appellata GRC. s.r.l.).

2. L’appello è infondato.

2.1. In primo luogo risulta infondato il motivo con cui l’appellante ha qui nuovamente lamentato la mancata esclusione dalla gara del R.T.I. GRC. per il superamento del limite di pagine stabilito per l’offerta tecnica.

Osserva in primo luogo il Collegio che, come correttamente eccepito dal Comune di Napoli, il motivo in questione non era stato proposto in primo grado e che esso risulta inammissibilmente proposto per la prima volta in grado di appello.

Vero è che con il ricorso di primo grado la S. aveva dato atto delle dimensioni dei due progetti tecnici della GRC. s.r.l. e della M. s.r.l., ma è anche vero che a tale deduzione non era stato associato uno specifico motivo di doglianza, atteso che l’unico motivo relativo al contenuto dei progetti tecnici in questione era quello inerente la presunta violazione dell’articolo 37, comma 8 del ‘Codice dei contratti’.

Fermo restano il carattere del tutto dirimente ai fini del decidere di quanto appena osservato il Collegio osserva comunque che la clausola del Capitolato speciale di cui si assume la violazione (pagina 21 – “busta B”) non annetteva alcuna conseguenza escludente al superamento del richiamato limite dimensionale di 40 fogli (80 pagine), contrariamente a quanto lo stesso Capitolato prevedeva per quanto riguarda la mancata ottemperanza alle prescrizioni relative alla busta “A” (pag. 18) e alla busta “C” (pag. 22).

Pertanto, anche a tacere della dubbia compatibilità delle due clausole da ultimo richiamate con il principio della tassatività delle cause di esclusione (ora: articolo 46, comma 1-bis del decreto legislativo n. 163 del 2006), è dirimente ai fini del decidere osservare che nel caso in esame nessuna disposizione normativa o della lex specialis annettesse valenza escludente al richiamato superamento dimensionale.

2.2. Neppure può essere condiviso il motivo con cui la S. torna qui a lamentare la mancata esclusione del R.T.I. GRC. per mancata sottoscrizione delle richiamate relazioni tecniche (le quali, nella tesi dell’appellante, sarebbero configurabili come elementi essenziali e costitutivi dell’offerta e la cui lacunosità avrebbe necessariamente dovuto comportare l’esclusione del concorrente dalla gara).

2.2.1. Si osserva in primo luogo al riguardo che appare quanto meno dubbio che per l’appalto per cui è causa trovassero applicazione le previsioni di cui all’articolo 37, comma 8 del Codice dei contratti (il quale, per il caso di partecipazione a gara da parte di un raggruppamento costituendo, stabilisce che “l’offerta deve essere sottoscritta da tutti gli operatori economici che costituiranno i raggruppamenti temporanei (…)”).

Ed infatti l’appalto in questione (avente ad oggetto “servizi di ristorazione”) è riconducibile al novero dei cc.dd. ‘servizi non prioritari’ di cui all’allegato IIB al ‘Codice dei contratti’ e conseguentemente alle previsioni di cui all’articolo 20 del ‘Codice’, secondo cui “l’aggiudicazione degli appalti aventi per oggetto i servizi elencati nell’allegato II B è disciplinata esclusivamente dall’articolo 68 (specifiche tecniche), dall’articolo 65 (avviso sui risultati della procedura di affidamento) e dall’articolo 225 (avvisi relativi agli appalti aggiudicati)”.

Non sembra, quindi, che risultasse applicabile nel caso in esame la previsione di cui all’articolo 37, comma 8 del ‘Codice’.

2.2.2. Si osserva in secondo luogo che le particolari modalità di sottoscrizione dell’offerta tecnica da parte delle due componenti del R.T.I. aggiudicatario trovava certamente giustificazione nell’ambito delle previsioni del Bando di gara (punto III.1.3), secondo cui “ciascuna ditta del costituendo raggruppamento [deve] allegare dichiarazione resa ai sensi del d.P.R. 445/2000 e s.m.i., contenente: – indicazione delle parti della fornitura che saranno eseguite dai singoli operatori economici riuniti o consorziati tenendo presente che la ripartizione della fornitura fra le scuole del lotto deve essere effettuata in modo tale che uno stessa scuola venga fornita in tutti i suoi plessi da una sola delle imprese raggruppate o consorziate (…)”.

Il che legittimava evidentemente una modalità di predisposizione (e sottoscrizione) dell’offerta tale per cui le singole parti della prestazione fossero riferibili a una soltanto delle imprese del raggruppamento e, segnatamente, all’impresa che avrebbe in concreto svolto la singola porzione delle prestazioni.

Pertanto, le imprese del costituendo RTI GRC., laddove si erano limitate a sottoscrivere le relazioni tecniche solo per la porzione di rispettiva spettanza, avevano in effetti seguito in modo del tutto comprensibile le indicazioni ritraibili dalla lex specialis di gara.

Ne consegue che, anche alla luce del carattere quanto meno ambiguo della richiamata clausola della lex specialis (la quale presentava obiettivi margini per ritenere che le modalità di presentazione e sottoscrizione dell’offerta fossero quelle dinanzi delineate), è evidente che la stazione appaltante non avrebbe comunque potuto assumere le richiamate modalità per farne conseguire sic et simpliciter l’esclusione dalla gara, dovendo al contrario ammettere le concorrenti in questione al c.d. ‘soccorso istruttorio’ di cui agli articoli 38, comma 2-bis e 46, comma 1 del ‘Codice dei contratti’.

E’ inoltre rilevante ai fini del decidere l’ulteriore circostanza (puntualmente sottolineata dal primo Giudice) secondo cui le due relazioni tecniche erano state inserite in una busta controfirmata da entrambi i rappresentanti delle imprese raggruppate, il che rendeva inapplicabile al caso di specie la previsione del richiamato articolo 46, comma 1-bis, secondo cui l’esclusione dalla gara è disposta “nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell’offerta”.

3. Neppure può trovare accoglimento il motivo di appello con il quale si chiede la riforma della sentenza in epigrafe per avere i primi giudici respinto l’argomento relativo all’attribuzione dei punteggi – rispettivamente – in favore dell’appellante e del R.T.I. aggiudicatario.

3.1. Si osserva in primo luogo al riguardo che i primi Giudici hanno condivisibilmente respinto gli argomenti volti ad operare una nuova comparazione fra le singole voci costitutive dell’offerta dell’appellante e del R.T.I. appellato.

E’ del tutto corretta al riguardo la deduzione secondo cui gli argomenti in questione (sviluppati attraverso la predisposizione di una tabella comparativa volta a mettere a confronto i pregi delle componenti dell’offerta dell’appellante in relazione a quelli dell’appellata) mirasse all’inammissibile finalità di ottenere una vera e propria sostituzione ope iudicis delle valutazioni già formulate dalla Commissione con quelle proposte (e auspicate) dall’appellante medesima.

A tacere d’altro, si tratta di una costruzione logico-giuridica che esorbita dai limiti oggettivi della tipologia di giurisdizione qui esercitabile, mirando ad introdurre in via surrettizia un’inammissibile forma di giurisdizione di merito.

Si aggiunge al riguardo che dall’esame della tabella depositata in primo grado dall’odierna appellante non emergono con chiarezza le ragioni per cui la Commissione avrebbe dovuto assegnarle, in relazione a ciascun criterio e sotto-criterio di valutazione, un punteggio superiore rispetto a quello assegnato al R.T.I. appellato (si osserva al riguardo che la S. ha svolto alcune – limitate – deduzioni in ordine alla valutazione del ‘Piano di trasporto’).

La S. sembra sul punto affidare le proprie deduzioni a una sorta di principio di autoevidenza della documentazione in atti dalla quale, tuttavia, non emerge con la nettezza auspicata dalla stessa S. l’invocata prevalenza ai fini valutativi.

3.2. Fermo restando il carattere del tutto dirimente ai fini del decidere di quanto appena osservato sub 3.1, il Collegio osserva comunque che non risultano nel complesso persuasivi i (cinque) argomenti svolti dall’appellante in relazione ad altri aspetti della valutazione che presenterebbero profili di incongruenza (e il cui apprezzamento dovrebbe indurre a un diverso esito della gara).

3.2.1. Per quanto riguarda il requisito A.1.1. (‘Organizzazione logistico funzionale delle diverse aree e/o locali di produzione del centro cottura con allocazione delle diverse attrezzature’) i primi Giudici hanno adeguatamente motivato che il maggior punteggio riconosciuto al R.T.I. appellato si giustificasse in modo adeguato per il fatto che l’offerta di quest’ultimo era formulata in modo da evitare ‘percorsi a ritroso del cibo’ e da ‘evitare incroci’ e quindi possibili contaminazioni nelle diverse fasi di lavorazione.

Il Comune di Napoli ha altresì plausibilmente osservato che il miglior punteggio riconosciuto al R.T.I. appellato si giustificasse altresì alla luce degli strumenti utilizzati per la cottura, i quali avrebbero assicurato la cottura a temperatura controllata al fine di non disperdere glutine ed amidi.

Al contrario, la presentazione da parte di S. di un centro di cottura per le emergenze è stata condivisibilmente ritenuta non determinante ai fini del decidere, trattandosi di elemento non passibile di valutazione ai fini dell’attribuzione dl punteggio.

3.2.2. Per quanto riguarda il requisito A.1.2. (‘Organizzazione di tutte le fasi del ciclo produttivo presso il centro di cottura e indicazione del numero del personale impiegato nelle singole fasi lavorative con relative qualifiche e mansioni’) i primi Giudici hanno plausibilmente osservato che, nonostante il numero maggiore di ore offerto dalla S., tale circostanza non risultasse di per sé sola sufficiente ad assicurare all’appellante una prevalenza sul punto, anche in considerazione del fatto che il requisito A.2 comportava una valutazione complessiva in ordine al complesso delle fasi del processo produttivo e che, comunque, il punteggio finale riportato dalle due concorrenti non risultava al riguardo particolarmente differenziato (GRC. pt. 9,20; S. pt. 8,40).

3.2.3. Per quanto riguarda il requisito A.3.2. (‘Organizzazione di tutte le fasi lavorative dal ricevimento dei pasti fino al ritiro dei contenitori e utensili utilizzati’) i primi Giudici hanno convincentemente osservato che il solo elemento di miglioria offerto dalla S. (si tratta del comodato d’uso di dispositivi presso tutte le scuole per l’alimentazione elettrica dei ‘Calorfood’) non giustificasse di per sé solo – e anche alla luce della complessità dell’elemento in considerazione – l’attribuzione di un punteggio significativamente superiore. E’ qui appena il caso di osservare che, in relazione a tale requisito, entrambe le imprese in lite hanno riportato l’identico punteggio di 5,28

3.2.4. Per quanto riguarda il requisito A.7. (‘Progetto per il recupero del cibo non utilizzato e destinazione ad organizzazioni non lucrative di utilità sociale che effettuano, a fini di beneficienza, distribuzione gratuita agli indigenti di prodotti alimentari’) non risulta persuasivo l’argomento secondo cui all’appellante avrebbe dovuto essere attribuito un punteggio maggiore per il solo fatto di aver indicato un maggior numero di pasti per il recupero. Non sembra infatti che lo scopo primo della gara (ovvero la ratio del requisito valutativo in esame) fosse quello di destinare un più elevato alto numero di pasti per il recupero, quanto – piuttosto – quello di evitare che il non necessario fenomeno dei pasti in eccesso determinasse sprechi di cibo.

Si osserva in secondo luogo che non emergono ragioni persuasive per cui l’appellante avrebbe dovuto vedersi riconoscere un punteggio significativamente superiore per il fatto di prevedere la destinazione al ‘Banco alimentare’ del cibo eccedente riutilizzabile e a canili e gattili di quello non riutilizzabile (laddove, invece, il R.T.I. appellato aveva previsto di destinare ad alcune ONLUS il cibo eccedente riutilizzabile e all’E.N.P.A. – Ente Nazionale Protezione Animali – quello non riutilizzabile).

3.2.5. Per quanto riguarda il requisito A.8. (‘Proposte migliorative formulate nel rispetto delle caratteristiche del servizio previste nel capitolato’) l’appellante lamenta – e in modo inammissibile – che i primi Giudici avrebbero erroneamente omesso di indicare per quali ragioni il maggior punteggio attribuito al R.T.I. GRC. fosse giustificato.

Ma è evidente al riguardo che, impostando in tal modo i termini della questione si finisce per gravare – del tutto inammissibilmente – l’Organo giudicante di un onere della prova ‘in contrario’, travisando l’ordinaria impostazione del principio di allegazione e prova che opera nel giudizio amministrativo al pari di quello civile.

4. Per le ragioni sin qui esposte l’appello in epigrafe deve essere respinto.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante alla rifusione delle spese di lite che liquida in complessivi euro 2.000 (duemila) oltre gli accesso ri di legge in favore del Comune di Napoli ed euro 2.000 (duemila) oltre gli accessori di legge in favore della GRC. s.r.l.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 gennaio 2016 con l’intervento dei magistrati:

Manfredo Atzeni, Presidente FF

Claudio Contessa, Consigliere, Estensore

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere

Carlo Schilardi, Consigliere

Oreste Mario Caputo, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/03/2016

IL SEGRETARIO