Consiglio di Stato sezione V sentenza n. 122 depositata il 18 gennaio 2016 – Errore grave – Pregressa risoluzione contrattuale – valutazione – competenza – omessa dichiarazione – conseguenze (art. 38)

Consiglio di Stato sezione V sentenza n. 122 depositata il 18 gennaio 2016

N. 00122/2016REG.PROV.COLL.

N. 04464/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 4464 del 2015, proposto da:
S. S. s.r.l. in persona del legale rappresentante, in proprio e quale mandataria dell’associazione temporanea con C. s.p.a., mandante, rappresentate e difese dall’avvocato Donato Pennetta, con domicilio eletto presso l’avvocato Nicola Petracca in Roma, via Ennio Quirino Visconti n. 20;

contro

Regione Campania in persona del Presidente, rappresentata e difesa dall’avvocato Rosaria Palma, con domicilio eletto presso l’Ufficio di Rappresentanza della Regione Campania in Roma, via Poli n. 29;

nei confronti di

Se. Se. s.r.l. in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avvocato Andrea Abbamonte, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via degli Avignonesi n. 5;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo della Campania, sede di Napoli, Sezione III, n. 01712/2015, resa tra le parti, concernente affidamento servizi di vigilanza e sorveglianza armata tramite guardie giurate armate e di reception e custodia per alcune sedi della Giunta Regionale della Campania – lotto 1 – risarcimento .danni

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Campania e di Se. Se. s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 1 dicembre 2015 il consigliere Manfredo Atzeni e uditi per le parti gli avvocati Rossella Verderosa su delega dell’avvocato Donato Pennetta, Maria Vittoria de Gennaro in dichiarata sostituzione dell’avvocato Rosaria Palma e Andrea Abbamonte;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso al Tribunale Amministrativo della Campania, sede di Napoli, rubricato al n. 143/2015, S. S. s.r.l., e C. s.p.a., mandataria e mandante dell’associazione temporanea costituita fra di loro, impugnavano:

a) l’aggiudicazione definitiva in favore di Se. Se. s.r.l. della gara per l’affidamento dei servizi di vigilanza e sorveglianza armata tramite guardie giurate armate e di reception e custodia per alcune sedi della Giunta regionale Campania – lotto 1”

2) i verbali di gara, in modo particolare di quelli di verifica della documentazione amministrativa della Se. Se. s.r.l. cui avevano avuto accesso.

Le ricorrenti chiedevano inoltre la declaratoria del loro diritto a ottenere l’aggiudicazione definitiva ed a sottoscrivere il relativo contratto.

Le ricorrenti riferivano di avere partecipato in raggruppamento fra di loro alla gara per l’affidamento triennale dei “Servizi di vigilanza e sorveglianza armata tramite guardie giurate armate e di reception e custodia per alcune sedi della Giunta Regionale Campania – Lotto 1”, gara da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso, ai sensi dell’art. 82 d. lgs n.163/2006.

Alla gara partecipavano nove concorrenti. Verificate le rispettive offerte economiche, risultava classificata al primo posto nella graduatoria provvisoria La Vigilante s.r.l. che, però, con nota prot. n. 587399 del 5 settembre 2014, veniva esclusa dalla gara per non aver giustificato l’anomalia dell’offerta economica.

La Vigilante s.r.l. impugnava l’esclusione dinanzi al Tribunale Amministrativo della Campania, sede di Napoli che, con sentenza n. 5781/2014, in accoglimento del ricorso, invitava la Stazione appaltante a rivalutare le giustificazioni presentate dalla ricorrente. Effettuato il riesame, La Vigilante s.r.l. era tuttavia di nuovo esclusa.

Di conseguenza la Regione Campania, in data 25 novembre 2014, aggiudicava in via definitiva l’appalto a Security s.r.l., seconda in graduatoria provvisoria.

A seguito di accesso agli atti, ammesso in data 4 dicembre 2014, le ricorrenti ravvisavano la presenza di vizi inerenti la documentazione amministrativa tali da inficiare l’aggiudicazione definitiva della gara in favore della Security s.r.l.; presentavano quindi il suddetto ricorso, deducendo le seguenti censure:

1) violazione e falsa applicazione delle disposizioni di cui all’art. 7, punto 1, lett. e) del Disciplinare di gara;

2) violazione e falsa applicazione della disposizione di cui all’art. 75, comma 7, del d. lgs. n. 163/2006;

3) violazione e falsa applicazione delle disposizioni di cui all’art. 49 del d. lgs. n. 163/2006.

Le ricorrenti formulavano quindi le conclusioni sopra riportate.

L’aggiudicataria proponeva ricorso incidentale deducendo che le ricorrenti dovevano essere escluse dalla gara perché la mandante, nella domanda di partecipazione, aveva reso dichiarazione mendace – o quanto meno erronea – circa il possesso del requisito di cui all’art. 38, comma 1, lett. f) d. lgs. 163/2006.

Più in particolare, la ricorrente incidentale rilevava che, all’8 maggio 2014, data di presentazione dell’offerta,la mandante era stata destinataria di ben due provvedimenti di risoluzione contrattuale in altrettanti appalti, nei quali le venivano contestate gravi negligenze o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante, chiedendo quindi l’esclusione del raggruppamento delle ricorrenti principali dalla gara e la conseguente inammissibilità del gravame da loro proposto.

Con la sentenza in epigrafe, n. 1712 in data 24 marzo 2015, il Tribunale Amministrativo della Campania, sede di Napoli, Sezione Terza, respingeva il ricorso principale e il ricorso incidentale.

2. Avverso la predetta sentenza S. S. s.r.l., e C. s.p.a., mandataria e mandante dell’associazione temporanea costituita fra di loro, propongono il ricorso in appello in epigrafe, rubricato al n. 4464/2015, contestando gli argomenti che ne costituiscono il presupposto e chiedendo la sua riforma e l’accoglimento del ricorso principale di primo grado.

Si è costituita in giudizio Se. Se. s.r.l. chiedendo il rigetto principale e proponendo appello incidentale con il quale contesta il rigetto del ricorso incidentale di primo grado, formulando le conseguenti conclusioni.

Si è costituita in giudizio la Regione Campania, chiedendo il rigetto di entrambi gli appelli.

Le parti hanno scambiato memorie.

La causa è stata assunta in decisione alla pubblica udienza del 1 dicembre 2015.

3. Evidenti motivi di economia processuale impongono di esaminare preliminarmente l’appello incidentale che, se accolto, farebbe venire meno la legittimazione al ricorso delle ricorrenti in primo grado (C. di S., A,P., 7 aprile 2011, n. 4, e 30 gennaio 2014, n. 7).

L’appello incidentale contesta infatti il possesso, o la mancata dimostrazione, da parte delle appellanti principali dei requisiti professionali minimi, non avendo questi ultimi dichiarato di essere incorse in risoluzione per grave errore professionale nel corso dell’esecuzione di contratti con altre stazioni appaltanti, diverse dall’odierna appellata.

L’appello incidentale è fondato.

E’ pacifico in fatto che l’impresa mandante fra le appellanti è incorsa in provvedimenti di risoluzione contrattuale da parte di due stazioni appaltanti.

Le appellanti, l’Amministrazione e il primo giudice sostengono che quanto verificatosi in quelle vicende non incide sulla qualificazione professionale della suddetta Società, ma tale osservazione è irrilevante.

In punto di fatto è pacifico che le appellanti in sede di gara nulla hanno dichiarato circa le suddette vicende.

C. di S., V, 11 dicembre 2014, n. 6105, ha affermato (massima) che “va esclusa da gara pubblica l’impresa che non ha dichiarato di essere stata destinataria, in passato, di un provvedimento di risoluzione contrattuale adottato nei suoi confronti da altra Pubblica amministrazione, atteso che l’art. 38 comma 1 lett. f), d.lg. 12 aprile 2006 n. 163 impone di dichiarare la sussistenza di pregresse risoluzioni contrattuali a prescindere dal fatto che la stazione appaltante sia la stessa presso la quale si svolge il procedimento di scelta del contraente od altra, giacché tale dichiarazione attiene ai princípi di lealtà e affidabilità contrattuale e professionale che presiedono ai rapporti dei partecipanti con la stazione appaltante”.

Il Collegio condivide tale impostazione.

Deve, infatti, essere rilevato che le stazioni appaltanti dispongono di una sfera di discrezionalità nel valutare quanto eventuali precedenti professionali negativi incidano sull’affidabilità di chi aspira a essere affidataria di suoi contratti.

E’ agevole affermare, di conseguenza, che tale discrezionalità può essere esercitata solo se l’Amministrazione dispone di tutti gli elementi che consentono di formare compiutamente una volontà.

Deve poi essere ulteriormente rilevato come tale valutazione sia di stretta spettanza della stazione appaltante, per cui non è ammissibile che la relativa valutazione sia eseguita, a monte, dalla concorrente la quale autonomamente giudichi irrilevanti i propri precedenti negativi, omettendo di segnalarli con la prescritta dichiarazione.

La concorrente che adotti tale comportamento viola palesemente, ad avviso del Collegio, il principio di leale collaborazione con l’Amministrazione.

Quanto appena rilevato si attaglia con particolare evidenza al caso di specie nel quale le contestazioni mosse all’appellante riguardavano fatti palesemente meritevoli di attenta considerazione.

L’appellante incidentale ha riferito, senza contestazioni, che si tratta di vicende nelle quali la suddetta Società mandante ha ritardato nel riversare al committente somme di cui era entrata in possesso nell’esecuzione del servizio, ritenendo di essere a ciò legittimata sulla base di crediti vantati nei confronti della controparte.

L’omissione della dichiarazione di cui si tratta inficia quindi la partecipazione alla gara del raggruppamento formato dalle appellanti.

4. L’appello incidentale deve quindi essere accolto e, in riforma della sentenza gravata, dichiarato inammissibile il ricorso principale di primo grado.

Le spese del giudizio, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull’appello n. 4464/2015, come in epigrafe proposto, accoglie l’appello incidentale e, in riforma della sentenza gravata, dichiara inammissibile il ricorso di primo grado.

Condanna le appellanti, in solido, al pagamento di spese ed onorari del giudizio, che liquida in complessivi € 4.000,00 (quattromila/00) oltre agli accessori di legge in favore di ciascuna delle parti costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 dicembre 2015 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente FF

Manfredo Atzeni, Consigliere, Estensore

Antonio Amicuzzi, Consigliere

Doris Durante, Consigliere

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 18/01/2016

IL SEGRETARIO