Consiglio di Stato sezione V sentenza n. 3057 depositata il 11 luglio 2016 – Collegamento sostanziale – controllo societario – presunzione iuris tantum suscettibile di prova contraria – esclusione automatica – illegittimità (art. 38 d.lgs. n. 163/2006)

Consiglio di Stato sezione V sentenza n. 3057 depositata il 11 luglio 2016

N. 03057/2016REG.PROV.COLL.

N. 04192/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4192 del 2013, proposto da:
Comune di Milano, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Raffaele Izzo, Maria Teresa Maffey e Maria Rita Surano, con domicilio eletto presso il primo, in Roma, Lungotevere Marzio 3;

contro

Impresa costruzioni edili di LG, in persona del legale rappresentante pro tempore, Sig. LG, rappresentata e difesa dagli avvocati Gianmaria Fusetti e Gregorio Troilo, con domicilio eletto presso quest’ultimo, in Roma, via Carlo Poma 2;

nei confronti di

Autorità nazionale anticorruzione – ANAC (già Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori servizi e forniture), in persona del presidente pro tempore,rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi 12;
MMC Edili s.r.l.;
EEC Generali s.p.a.;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. LOMBARDIA – MILANO, SEZIONE I, n. 503/2013, resa tra le parti, concernente una procedura di affidamento in appalto per la manutenzione straordinaria e bonifica dall’amianto di uno stabile residenziale

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Impresa Costruzioni Edili di LG e dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori servizi e forniture;

Vista l’ordinanza cautelare della Sezione n. 2716 del 15 luglio 2013;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 giugno 2016 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Vergerio di Cesana per delega di Izzo, Troilo e Figliolia;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. L’Impresa Costruzioni Edili di LG partecipava alla procedura di gara indetta dal Comune di Milano (determinazione n. 832 dell’8 agosto 2012 e bando pubblicato nel successivo mese settembre) per l’affidamento in appalti dei lavori di manutenzione straordinaria e bonifica dall’amianto di uno stabile residenziale in via Sestini, da aggiudicare col criterio del massimo ribasso, venendone esclusa per supposto collegamento sostanziale ex art. 38, comma 1, lett. m-quater, del(l’allora vigente) Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 12 aprile 2006, n. 163, con la EEC Generali s.p.a. (provvedimento adottato nella seduta di gara del 7 novembre 2012). Con il medesimo provvedimento il Comune di Milano disponeva anche l’incameramento della cauzione provvisoria e la segnalazione del fatto all’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici ai fini dell’inserimento nel casellario informatico.

2. Tuttavia, accogliendo il ricorso dell’impresa, con la sentenza in epigrafe il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia – sede di Milano, annullava l’esclusione, sulla base delle seguenti ragioni:

– il solo rapporto di parentela tra gli amministratori delle società sospettate di collegamento, «in assenza di altri indizi univoci», è insufficiente a fondare l’ipotesi dell’unicità di interessi tra le suddette società;

– l’amministrazione avrebbe inoltre dovuto attivare il contraddittorio con le società, mediante sub-procedimento ai sensi dell’art. 46 del citato codice dei contratti, così come affermato da questo Consiglio di Stato (nella sentenza 25 gennaio 2010, n. 247), nonché in conformità ai principi stabiliti in materia di collegamento tra imprese partecipanti a procedure di affidamento dalla Corte di (nella sentenza in data 19 maggio 2009, in C-358/10);

– la necessaria verifica in concreto dell’incidenza dei ribassi non suffraga l’ipotesi dell’amministrazione, atteso che i ribassi offerti dalle due società asseritamente collegate sul piano sostanziale non sono risultati «per nulla significativi» e non hanno inciso sul calcolo della soglia di anomalia (la EEC ha offerto un ribasso del 26,673%, la ricorrente il 26,777%; delle circa 200 ditte partecipanti alla gara oltre 150 imprese hanno offerto un ribasso compreso tra il 26,02% e il 26,9%).

3. La sentenza è appellata dal Comune di Milano, il quale formula specifiche critiche a tutti i punti della decisione del Tribunale amministrativo, qui di seguito sintetizzate:

– la motivazione è insufficiente, non avendo il giudice di primo grado preso in considerazione gli altri elementi indiziari valorizzati ai fini dell’esclusione impugnata;

– la giurisprudenza amministrativa prevalente nega che sia necessario attivare il contraddittorio prima di escludere imprese sostanzialmente collegate, né la pronuncia della Corte Europea di Giustizia richiamata dal giudice di primo grado può a tal fine essere ritenuta decisiva, poiché la stessa è riferibile ai casi di controllo societario ed in ogni caso il sub-procedimento invocato dall’impresa non avrebbe potuto condurre ad esiti diversi dalla sua esclusione;

– non è parimenti necessario verificare la concreta incidenza sulla media aritmetica dei ribassi ai fini del calcolo della soglia di anomalia delle offerte provenienti da imprese riconducibili ad un unico centro decisionale; incidenza che peraltro è in questo caso sussistente.

4. Si è costituita in resistenza la ricorrente in primo grado Impresa costruzioni edili di LG, la quale ha anche riproposto ex art. 101, comma 2, Cod. proc. amm., il motivo dell’originaria impugnativa non esaminato dal giudice di primo grado e volto a contestare l’automatismo con il quale l’amministrazione ha incamerato la cauzione provvisoria.

5. Con successiva memoria la medesima appellata ha eccepito l’esistenza del giudicato formatosi sul provvedimento di esclusione oggetto del presente giudizio, in virtù della sentenza del Tribunale amministrativo di Milano n. 502 del 25 febbraio 2013, resa nel giudizio di impugnazione proposto dalla EEC generali s.p.a. nei confronti del provvedimento di esclusione adottato dal Comune di Milano della medesima procedura di affidamento; nonché della pronuncia del medesimo Tribunale n. 444 del 14 febbraio 2013, relativa ad altre procedure di affidamento di lavori di manutenzione straordinaria e ristrutturazione edilizia contestualmente indette dal Comune di Milano, e nelle quali quest’ultimo aveva adottato analoghi provvedimenti di esclusione nei confronti della Impresa LG per collegamento sostanziale con la EEC.

6. Con ordinanza n. 2716 del 15 luglio 2013 è stata disposta la sospensione dell’esecutività della sentenza di primo grado.

DIRITTO

1. Preliminarmente va esaminata l’eccezione di giudicato formulata dall’originaria ricorrente.

2. La stessa non può essere accolta sotto nessuno dei due profili nei quali essa si articola.

L’effetto di giudicato sostanziale previsto dall’art. 2909 cod. civ. per il caso di pronuncia giurisdizionale divenuta definitiva è circoscritto sul piano soggettivo alle parti del giudizio, o ai loro eredi o aventi causa. Pertanto, il giudicato può essere invocato con effetto vincolante in altro giudizio solo se parti di quest’ultimo siano le stesse di quello definito con la pronuncia non più soggetta ad impugnazione (ex multis: Cons. Stato, IV, 12 luglio 2013, n. 3768).

Ebbene, il requisito dell’identità soggettiva non ricorre nel caso della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia – sede di Milano n. 502 del 25 febbraio 2013, poiché essa è stata resa su impugnativa della EEC in un giudizio del quale l’Impresa LG non è stata parte.

3. Tanto meno il giudicato è invocabile in relazione a pronunce rese su provvedimenti diversi, relativi a distinte procedure di affidamento, sebbene fondati sui medesimi presupposti. In questo caso difetta l’elemento oggettivo, consistente nell’identità di petitum della domanda su cui si è formato il titolo giurisdizionale definitivo.

Ciò vale ad escludere che l’originaria ricorrente possa fondatamente invocare con efficacia vincolante nel presente giudizio la sentenza del medesimo Tribunale amministrativo n. 444 del 14 febbraio 2013. Quest’ultima concerne infatti appunto procedure di affidamento diverse da quella oggetto del presente giudizio, sebbene indette contestualmente ad essa.

4. Venendo al merito, in linea con quanto già statuito da questa Sezione in due sentenze rese su appelli del Comune di Milano nei confronti di altre concorrenti partecipanti alla stessa procedura di gara o ad altra svoltasi in parallelo (sentenze del 14 e 15 maggio 2013, nn. 2631 e 2633), l’appello è fondato in tutti i motivi in cui esso si articola.

Infatti, a base del provvedimento di esclusione impugnato dall’Impresa LG vi è una situazione di collegamento sostanziale tra questa e la EEC Generali.

5. In primo luogo, il giudice di primo grado non ha esaminato tutti gli elementi sintomatici valorizzati dalla stazione appaltante al fine di ritenere sussistente il collegamento sostanziale tra la ricorrente in primo grado e la EEC Generali.

Risulta invece dai documenti versati nel giudizio di primo grado – e sul punto non vi è contestazione alcuna da parte dell’impresa odierna appellata – che:

– i plichi contenenti l’offerta sono stati recapitati a mano lo stesso giorno e dal medesimo soggetto, qualificatosi dipendente della EEC e incaricato della ricorrente;

– le attestazioni SOA e le certificazioni di qualità sono stati rispettivamente emessi dagli stessi organismi abilitati, nella stessa data e sono stati autenticati lo stesso giorno presso il medesimo Comune;

– entrambi i plichi contengono documentazione amministrativa non richiesta dal bando di gara.

6. Ora, i descritti elementi indiziari presentano i requisiti di gravità e precisione previsti dall’art. 2729 Cod. civ., oltre che l’ulteriore carattere della convergenza tra loro e con quello concernente il legame di parentela diretta tra il titolare della ricorrente (LG) ed i soci, nonché amministratori e direttori tecnici della EEC (Gianluca, Alessandro e Vincenzo LG) figli del primo. I medesimi elementi sono dunque idonei a suffragare il giudizio di provenienza delle offerte da un unico centro decisionale, il quale integra la fattispecie di collegamento sostanziale prevista dalla citata lett. m-quater dell’art. 38 del Codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 163 del 2006.

7. In altri termini, il compendio probatorio descritto ed esaminato dal Comune di Milano nel provvedimento impugnato consente di inferire in modo ragionevole il fatto ignoto e necessario ai fini della determinazione di esclusione dalla gara, consistente nella concertazione e formazione congiunta delle offerte da parte dei due operatori economici al fine di alterare l’esito della procedura.

8. Rispetto a quelli esaminati vi sono peraltro altri indizi che convergono nel fare ritenere sussistente l’ipotesi del collegamento sostanziale. Si tratta di quelli debitamente indicati dal Comune di Milano e cioè la coincidenza della sede legale della Impresa LG con la sede operativa della EEC, ed inoltre la circostanza che tutti e quattro i predetti soggetti sono soci, in misura paritaria, di altre due società immobiliari (Immobiliare LG s.r.l. e ISG s.r.l.).

9. Tutto ciò precisato in fatto, va ricordato, in diritto, che questa Sezione ha recentemente affermato che è legittimo il provvedimento di esclusione da una procedura di gara per collegamento sostanziale dedotto da una pluralità di indici, consistenti in legami parentali dei rispettivi rappresentanti, nell’analogia nelle modalità di presentazione delle offerte e nella coincidenza tra sedi o residenze dei titolari delle due diverse imprese (sentenza 2 maggio 2013 n. 2397). Quella ora citata costituisce solo l’ultima pronuncia di un filone giurisprudenziale ormai consolidato, del quale vanno ricordate in particolare le decisioni della VI Sezione di questo Consiglio di Stato, 22 febbraio 2013, n. 1091 ed 8 maggio 2012, n. 2657).

10. Erra inoltre il Tribunale amministrativo a ritenere necessario, a fronte del sospetto di collegamento sostanziale, il sub-procedimento di verifica in contraddittorio con le imprese interessate.

Infatti, in contrario l’amministrazione appellante rileva in modo condivisibile che, anche alla luce dell’assenza di deduzioni sul punto da parte dell’impresa ricorrente in primo grado, l’esito di tale sub-procedimento non avrebbe potuto condurre ad un esito diverso dall’espulsione delle due imprese. Da questa visuale, nel caso di specie si può quindi ravvisare al più una violazione procedimentale non invalidante ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, primo periodo, l. 7 agosto 1990, n. 241.

11. Peraltro, come già affermato da questa Sezione nella sentenza 15 maggio 2013, n. 2631, sopra richiamata, nella decisione del 19 maggio 2009, in C-538/10, la Corte di Giustizia delle Comunità europee ha affermato non la necessità di assicurare il contraddittorio in relazione ad una fattispecie di imprese in collegamento sostanziale, ma in un caso di controllo societario ai sensi dell’art. 2359 Cod. civ., per il quale vige una presunzione legale di collegamento ai sensi della più volte citata lettera m-quater dell’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006. Al riguardo, il giudice comunitario precisò che il principio di proporzionalità impone di «accertare se il rapporto di controllo in questione abbia esercitato un’influenza sul contenuto delle rispettive offerte depositate dalle imprese interessate nell’ambito di una stessa procedura di aggiudicazione pubblica» (§ 32). Ciò è ulteriormente chiarito nel seguente passaggio (del medesimo § 32): «la semplice constatazione dell’esistenza di un rapporto di controllo tra le imprese considerate, risultante dall’assetto proprietario o dal numero dei diritti di voto che possono esercitarsi nelle assemblee ordinarie, non è sufficiente affinché l’amministrazione aggiudicatrice possa escludere automaticamente tali imprese dalla procedura di aggiudicazione dell’appalto, senza verificare se un tale rapporto abbia avuto un impatto concreto sul loro rispettivo comportamento nell’ambito di questa procedura».

12. Per contro, l’accertamento della diversa fattispecie del collegamento sostanziale avviene necessariamente in concreto ed in relazione alla singola procedura tra due imprese anche formalmente estranee.

Quindi, sotto questo fondamentale profilo la fattispecie oggetto del presente giudizio si distingue dal controllo societario, il quale si fonda invece sul dato formale e generale del legame partecipativo; ma – alla luce dei principi affermati da quella sentenza della Corte di giustizia – non esclude che da esso nessun pregiudizio sia derivato per l’inderogabile principio di segretezza delle offerte.

Il principio di diritto ricavabile dalla sentenza della Corte di giustizia in esame è in altri termini quello secondo cui il controllo societario può integrare un presunzione iuris tantum di unicità del centro decisionale, suscettibile di prova contraria (in questa linea cfr. le citate pronunce della Sezione VI di questo Consiglio di Stato 22 febbraio 2013, n. 1091 ed 8 maggio 2012, n. 2657).

13. Al contrario, l’accertamento in questione è basato su una valutazione svolta in concreto sulla pluralità di elementi indiziari gravi, precisi e concordanti, di cui si è detto sopra, e non è stato affatto contestato dall’impresa ricorrente in questo giudizio.

14. Meritevole di censura è anche il capo della sentenza di primo grado che dall’obbligo, sancito dall’art. 38, comma 2, ultimo inciso, del Codice deicontratti pubblici, di comminare l’esclusione di imprese in collegamento sostanziale solo dopo l’apertura delle buste contenenti l’offerta economica, ha desunto che dovesse verificarsi in concreto l’incidenza delle stesse offerte sull’esito della gara.

Innanzitutto, come correttamente osserva il Comune di Milano, tale incidenza è nel caso di specie pienamente sussistente. Essa deriva dall’adozione del criterio selettivo del massimo ribasso e dal conseguente calcolo della soglia di anomalia attraverso la media aritmetica dei ribassi presentati.

Inoltre, la stessa incidenza non è esclusa dalla circostanza, che qui non ricorre, che i ribassi offerti dalle due imprese sospettate di collegamento sostanziale si sono collocati sulle “ali” escluse dal suddetto calcolo.

15. Sotto un diverso profilo, l’assunto del Tribunale amministrativo trascura che la funzione svolta dalla previsione di cui al citato art. 38, comma 2, è di assicurare che l’accertamento del collegamento sostanziale avvenga sulla base di un quadro probatorio concreto e puntuale, tale per cui l’ipotesi l’iniziale di sospetto collegamento possa essere eventualmente smentito dalla presentazione di due offerte economiche del tutto divergenti, da ciò potendosi inferire l’assenza di vulnus al principio di segretezza.

16. La medesima deduzione della sentenza di primo grado conduce infine ad esiti sproporzionati, sotto il profilo dell’aggravio procedimentale, rispetto all’esigenza di non precludere la partecipazione ad imprese che in concreto non abbiano concordato l’offerta da presentare in sede di gara.

17. Del resto, come di recente specificato da questa V Sezione (sentenza 1° agosto 2015, n. 3772), la fattispecie prevista dalla più volte citata lett. m-quater dell’art. 38 del Codice dei contratti pubblici è caratterizzata come un “pericolo presunto” (con una terminologia di derivazione penalistica), coerentemente con la sua funzione di garanzia di ordine preventivo rispetto al superiore interesse alla genuinità della competizione che si attua mediante le procedure ad evidenza pubblica. Pertanto, si deve escludere che la concreta incidenza delle offerte concordate sull’esito della selezione costituisca un elemento strutturale dell’ipotesi prefigurata dal legislatore, tant’è vero che la formulazione della norma non autorizza una simile lettura ed in ogni caso, l’influenza determinante sull’individuazione della migliore offerta non è nella disponibilità delle imprese sostanzialmente collegate, ma dipende da variabili indipendenti rispetto alla loro volontà, quali in particolare il numero delle partecipanti e l’entità dei ribassi, comunque non idonee ad elidere il disvalore della condotta volta ad alterare la competizione.

18. Alla luce di tutto quanto finora rilevato legittimamente il Comune di Milano ha escluso l’Impresa Costruzioni Edili di LG e la EEC Generali per sostanziale collegamento.

19. Del pari legittima, in forza della sottoscrizione del Patto di Integrità allegato al capitolato speciale da parte delle imprese, è l’escussione della cauzione provvisoria e la segnalazione all’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici (in termini: Cons. Stato, V, 9 settembre 2011, n. 5066).

A questo specifico riguardo, ed a confutazione del motivo di ricorso riproposto dall’impresa appellata in questa sede ai sensi dell’art. 101, comma 2, Cod. proc. amm., la citata pronuncia di questa Sezione ha chiarito che in virtù della stipula del citato patto l’incameramento della cauzione costituisce un rimedio a fronte di un inadempimento contrattuale, e precisamente, nel caso di specie, dell’impegno assunto dall’impresa partecipante alla gara di non falsare la concorrenza. Ne consegue che, al di là della formulazione letterale della clausola, l’accertata violazione dell’impegno legittima di per sé l’adozione del rimedio, senza necessità di esternare a sostegno dello stesso alcuna motivazione. Questa si addice infatti ad un’attività provvedimentale nel quale vengano in rilievo interessi contrapposti da contemperare e non già quando solo si reagisca all’altrui inadempimento di obblighi pattizi.

20. Pertanto, in accoglimento dell’appello ed in riforma della sentenza di primo grado, deve essere respinto il ricorso colà proposto. Le spese del doppio grado di giudizio seguono la soccombenza nei rapporti tra il Comune e l’impresa originaria ricorrente e sono liquidate in dispositivo. Nei rapporti tra l’amministrazione appellante e l’ANAC deve invece essere disposta la compensazione, non essendo ravvisabile alcuna soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, respinge il ricorso.

Condanna l’Impresa costruzioni edili di LG a rifondere al Comune di Milano le spese del doppio grado di giudizio, liquidate complessivamente in € 7.000,00, oltre agli accessori di legge; le compensa nei rapporti tra il Comune di Milano e l’ANAC.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 giugno 2016 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Sandro Aureli, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere, Estensore

Raffaele Prosperi, Consigliere

Oreste Mario Caputo, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 11/07/2016

IL SEGRETARIO