Consiglio di Stato sezione V sentenza n. 3271 depositata il 20 luglio 2016 – Verifica di anomalia facoltativa, ampia discrezionalità della sa, sussiste – giudizio positivo di congruità, utile esiguo, legittimità, condizioni (art. 86, d.lgs. n. 163/2006)

Consiglio di Stato sezione V sentenza n. 3271 depositata il 20 luglio 2016

N. 03271/2016REG.PROV.COLL.

N. 00909/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso iscritto in appello al numero di registro generale 909 del 2016, proposto da:
Società GD s.r.l. e VV s.r.l., in persona dei rispettivi amministratori unici e legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dall’avvocato Franco Pilia, con domicilio eletto presso la segreteria del Consiglio di Stato, in Roma, piazza Capo di Ferro, n. 13;

contro

Comune di Sassari, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Simonetta Pagliazzo, Marco Russo, Maria Ida Rinaldi e Pierfrancesco Cubeddu, con domicilio eletto presso Marco Nesoti, in Roma, via Turati., n. 86;
Comune di Sassari, direttore del Settore valorizzazione del patrimonio e contratti;

nei confronti di

R. s.p.a., in persona del consigliere delegato e legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese con MT s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Benedetto Giovanni Carbone, Luigi Strano e Giuseppe Fabrizio Maiellaro, con domicilio eletto presso il primo, in Roma, via degli Scipioni, n. 288;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. SARDEGNA, SEZIONE I, n. 63/2016, resa tra le parti, concernente affidamento servizio di gestione complesso IPPC di Sassari;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Sassari e della R. s.p.a.;

Visto l’appello incidentale di quest’ultima;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 maggio 2016 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Franco Pilia, Pierfrancesco Cubeddu e Benedetto Giovanni Carbone;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando pubblicato il 29 dicembre 2014 il Comune di Sassari indiceva una procedura aperta per l’affidamento in appalto del servizio di gestione triennale del complesso IPPC in località Scala erre, comprensivo di discarica di rifiuti solidi pericolosi, impianto di preselezione e biostabilizzazione e dell’impianto di compostaggio (per la durata presunta di 2,5 anni), da aggiudicare secondo il criterio del massimo ribasso ex art. 82, comma 2, lett. a), cod. contratti pubblici sulla base d’asta di 12.795.840.

2. Il maggior ribasso percentuale tra le quattro imprese partecipanti alla gara, pari al 33,425%, veniva offerto dal raggruppamento temporaneo di imprese con capogruppo la Società GD s.r.l. (S.i.ge.d.) e mandante la VV s.r.l., il quale veniva quindi sottoposto a verifica di anomalia dell’offerta ex art. 86, comma 3, cod. contratti pubblici di cui al d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (allora vigente).

La verifica si concludeva con un giudizio di anomalia, dichiarato dal seggio di gara alla seduta pubblica del 23 luglio 2015, sulla base dell’allegata relazione del r.u.p. del precedente 1° luglio, e la conseguente esclusione dal raggruppamento. Nella medesima seduta veniva disposta l’aggiudicazione provvisoria in favore del concorrente secondo classificato (in virtù del ribasso del 25,013%), raggruppamento temporaneo tra le imprese R. s.p.a. e dott. MT s.r.l., anch’esso sottoposto a verifica di anomalia, subito dopo il raggruppamento con capogruppo la S.i.ge.d. (i cui risultati sono compendiati nella relazione del r.u.p. in data 17 luglio 2015).

3. Con determinazione n. 1747 del 24 luglio 2015 il Comune di Sassari approvava i verbali di gara.

4. Le imprese facenti parte del raggruppamento escluso proponevano quindi ricorso davanti al Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna per l’annullamento di questi atti.

5. Con la sentenza in epigrafe il giudice di primo grado respingeva il ricorso principale, dichiarando conseguentemente improcedibile quello incidentale delle imprese facenti parte del raggruppamento aggiudicatario provvisorio, contenente ulteriori motivi di esclusione della ricorrente principale dalla gara, non rilevati dalla stazione appaltante.

6. Le originarie ricorrenti principali hanno quindi proposto il presente appello, contenente le censure già svolte nel ricorso di primo grado.

7. Per resistere al gravame si sono costituiti il Comune di Sassari e la R., la quale ha dal canto suo riproposto con appello incidentale i motivi di impugnazione degli atti di gara per mancata esclusione del raggruppamento con capogruppo la S.i.ge.d. già formulati in primo grado con ricorso incidentale.

DIRITTO

1. Con il primo motivo d’appello le imprese facenti parte del raggruppamento con capogruppo la S.i.ge.d. censurano la decisione assunta dal seggio di gara alla prima seduta (tenutasi il 24 marzo 2015) di sottoporre a verifica di anomalia la loro offerta. Le appellanti principali sostengono che la decisione sarebbe immotivata e che sarebbe pertanto violato l’art. 86, comma 3, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, a tenore del quale la facoltà in esso prevista di sottoporre a verifica di anomalia l’offerta può essere esercitata «in base ad elementi specifici», nel caso di specie non risultanti dal verbale.

2. Il motivo è infondato.

Con orientamento ormai ampiamente consolidato questo Consiglio di Stato sostiene che l’ampia discrezionalità che la citata disposizione del codice dei contratti pubblici attribuisce alle stazioni appaltanti di procedere a verifica facoltativa della congruità dell’offerta non deve essere particolarmente motivata (Sez. VI, 10 novembre 2015, n. 5102) e può essere sindacata solo in caso di macroscopica irragionevolezza (Sez. III, 9 dicembre 2015, n. 5597; Sez. IV, 4 giugno 2013, n. 3059; Sez. V, 6 maggio 2015, n. 2274).

La Sezione ritiene quindi di dovere dare continuità a questo orientamento, il quale si fonda sul rilievo che la verifica in questione costituisce un momento fondamentale delle procedure di affidamento di contratti pubblici, poiché attraverso il contraddittorio con l’impresa interessata l’amministrazione è in grado di acquisire tutti gli elementi in grado di ritenere se l’offerta presentata in sede di gara sia effettivamente sostenibile e, quindi, se la medesima offerta consenta di realizzare l’interesse pubblico inerente al contratto da aggiudicare.

Le valutazioni che sottostanno alla scelta di procedere a verifica costituiscono quindi una tipica manifestazione del merito amministrativo, suscettibile di essere sindacato in sede di giurisdizione di legittimità quando siano evidentemente arbitrarie e non rispondenti alla causa tipica del potere.

3. Ciò precisato, tale residuale evenienza non si è realizzata nel caso di specie, alla luce della decisiva circostanza debitamente colta dal Tribunale amministrativo, e cioè del rilevante ribasso offerto dalle odierne appellanti, tale da costituire di per sé ragione giustificativa della scelta di attivare del sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta.

4. Con il secondo motivo le appellanti principali censurano la decisione del Comune di Sassari di non sottoporre a contemporanea verifica di anomalia anche l’offerta del raggruppamento controinteressato, benché l’art. 1 del bando di gara contenga l’espressa riserva a favore dell’amministrazione per l’effettuazione simultanea di tale verifica, sulla base di quanto previsto dall’art. 88, comma 7, secondo periodo, cod. contratti pubblici.

5. Anche questo motivo deve essere respinto.

Come infatti esattamente osservato dal giudice di primo grado, la riserva in questione ha ad oggetto una mera facoltà e non già un obbligo della stazione appaltante, come reso evidente dall’impiego del servile «può» tanto nella norma primaria quanto in quella di lex specialis poc’anzi richiamate.

6. In contrario non induce la deduzione delle appellanti principali secondo cui, qualora il Comune di Sassari avesse effettivamente proceduto in modo contestuale a verificare entrambe le offerte, avrebbe acquisito elementi per ritenere congrua la loro offerta.

Tale rilievo costituisce null’altro che una mera congettura, del tutto inidonea ad evidenziare, da un lato, vizi di legittimità nella scelta operata dalla stazione appaltante e, dall’altro lato, eventuali errori nel giudizio finale, di anomalia nel caso del raggruppamento con capogruppo la S.i.ge.d. e di congruità nei confronti del raggruppamento con capogruppo la R..

A quest’ultimo riguardo, deve infatti rilevarsi che la facoltà di procedere simultaneamente a verifica di anomalia delle offerte non risponde all’esigenza di effettuare delle comparazioni tra queste ultime, dal momento che il giudizio di congruità è necessariamente individualizzato e che, in ogni caso, l’amministrazione è comunque in grado di avere un quadro esauriente della struttura dei costi di ciascuna offerta sottoposta a verifica anche se questa venga svolta in successione, come avvenuto nel caso di specie.

7. Con il terzo motivo d’appello la S.i.ge.d. e la VV sostengono che nel sub-procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta non sarebbe stato rispettato il contraddittorio, ed in particolare che il giudizio finale negativo sarebbe stato formulato su profili non adeguatamente esplicitati nelle richieste di giustificazioni e nei successivi chiarimenti.

8. Il motivo è infondato perché questa discrasia tra atti del procedimento e decisione finale non sussiste.

La relazione del r.u.p. in data 1° luglio 2015, su cui si basa il giudizio di incongruità dell’offerta e la conseguente esclusione dalla gara del raggruppamento con capogruppo la S.i.ge.d., si fondano sui profili sui quali la stazione appaltante ha chiesto specifiche giustificazioni e chiarimenti. In particolare, il responsabile del procedimento è pervenuto a ritenere inattendibile il ribasso offerto a causa di due voci dell’offerta non giustificate nell’analisi dei costi e sui quali ha ritenuto non plausibili i chiarimenti successivamente forniti dal raggruppamento.

Si tratta innanzitutto del costo per gli interventi di manutenzione straordinaria degli impianti facenti parte del complesso oggetto del servizio di gestione posto a gara, rispetto al quale in sede di chiarimenti la stazione appaltante aveva escluso qualsiasi ribasso, e rispetto al quale le odierne appellanti hanno incontestabilmente omesso di giustificare un importo pari ad € 210.000,00 nel triennio di durata del contratto; ed inoltre del costo per il servizio di analisi richiesto in base al piano di monitoraggio e controllo, rispetto al quale il responsabile del procedimento non ha ritenuto credibile il prezzo di € 80.000,00 indicato dal laboratorio di analisi autore del preventivo allegato ai giustificativi dell’offerta.

9. A prescindere da ogni questione in ordine alla condivisibilità del giudizio finale, oggetto del successivo motivo d’appello, la censura in esame, di tipo procedimentale, non può quindi essere accolta, perché il raggruppamento con capogruppo la S.i.ge.d. ha avuto modo di interloquire con la stazione appaltante ed in modo ripetuto, attraverso una duplice richiesta di chiarimenti ed altrettante audizioni orali ex art. 88, comma 5, cod. proc. amm., nell’ambito delle quali i profili in discussione sono stati adeguatamente trattati.

10. Residua quindi l’esame del quarto ed ultimo motivo dell’appello principale, diretto a censurare il giudizio di anomalia conclusivo.

Questo motivo è fondato.

11. Come sopra rilevato, il Comune di Sassari è pervenuto a ritenere inattendibile il ribasso offerto dal raggruppamento temporaneo con capogruppo la S.i.ge.d. sulla base di due voci di costo che secondo il r.u.p. non erano state giustificate nel corso della verifica di anomalia. Si tratta più precisamente, del costo per gli interventi di manutenzione straordinaria degli impianti oggetto del contratto e per il servizio di analisi richiesto in base al piano di monitoraggio e controllo.

In ragione di queste incongruenze, il r.u.p. ha rideterminato la percentuale di utile ritraibile dallo svolgimento del servizio posto a gara nella misura dello 0,34% del ribasso offerto.

12. Sennonché, su tale presupposto l’offerta del raggruppamento Si.ge.d. non poteva essere ritenuta inattendibile.

La consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato afferma infatti che il giudizio positivo di congruità dell’offerta può legittimamente fondarsi anche su un utile esiguo, purché all’esito dell’analisi delle voci di costo il margine rimanga comunque positivo (ex multis: Sez. III, 27 gennaio 2016, n. 280, 22 gennaio 2016, n. 211, 14 dicembre 2015, n. 5665, 10 novembre 2015, n. 5128; Sez. IV, 26 febbraio 2015, n. 963, 23 luglio 2012, n. 4206; Sez. V, 17 marzo 2016, n. 1090, 25 gennaio 2016, n. 242).

13. Applicate queste coordinate al caso di specie, non poteva specularmente essere disposta l’esclusione del raggruppamento con capogruppo la Si.ge.d. ancorché all’esito dell’analisi della struttura dei costi dell’offerta formulata da quest’ultima l’utile sia stato rimaneggiato nella misura sopra indicata.

Sul punto, il r.u.p. ha in realtà ipotizzato che l’utile potesse poi divenire negativo in considerazione delle numerose variabili «che possono influire sull’andamento dell’appalto», ma si tratta null’altro che di una congettura, che oltretutto non tiene conto che tali variabili possono anche essere di segno positivo.

14. Deve quindi essere esaminato l’appello incidentale della controinteressata R..

Fondato ed assorbente è il motivo con il quale quest’ultima sostiene che il raggruppamento di cui hanno fatto parte le società odierne appellanti principali avrebbe dovuto essere escluso dalla gara, a causa del precedente penale del rappresentante legale, amministratore unico e direttore tecnico della mandataria S.i.ge.d., costituito dal decreto penale del g.i.p. presso il Tribunale di Brescia del 15 giugno 2011, divenuto irrevocabile, per il reato di omesso versamento di ritenute previdenziali e assistenziali continuato, ex artt. 81 cod. pen. e 2, comma 1-bis, l. 11 novembre 1983, n. 638 (di conversione del d.-l. 12 settembre 1983, n. 463).

La commissione di questo reato denota senza dubbio una inaffidabilità morale del predetto legale rappresentante, trattandosi di fatto lesivo dell’interesse pubblico alla riscossione dei contributi dovuti agli enti previdenziali per l’erogazione delle provvidenze in favore dei lavoratori, di per sé grave, e tale da costituire perciò causa ostativa alla partecipazione a procedure di affidamento di contratti pubblici ai sensi del più volte citato art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006.

Pertanto, il raggruppamento temporaneo con capogruppo la S.i.ge.d. avrebbe comunque dovuto essere escluso dalla gara in contestazione per questa ragione, diversa da quella ritenuta dal Comune di Sassari.

15. In conclusione, sia l’appello principale che l’appello incidentale devono essere accolti e per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, devono essere accolti sia il ricorso principale delle imprese facenti parte del raggruppamento di imprese con capogruppo la S.i.ge.d. che il ricorso incidentale della R. ed annullati gli atti con essi impugnati. Rimane dunque legittima l’aggiudicazione provvisoria in favore di quest’ultima (poi seguita dall’aggiudicazione definitiva, emanata nelle more del presente giudizio d’appello, come documentato dall’appellante incidentale).

Le spese del doppio grado di giudizio possono essere integralmente compensate tra tutte le parti in causa, in ragione del numero e della complessità delle questioni controverse.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, li accoglie entrambi e per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, accoglie il ricorso principale ed il ricorso incidentale colà proposti, annullando gli atti con essi impugnati.

Compensa le spese del doppio grado di giudizio tra tutte le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 26 maggio 2016 con l’intervento dei magistrati:

Carlo Saltelli, Presidente

Sandro Aureli, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere, Estensore

Raffaele Prosperi, Consigliere

Alessandro Maggio, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/07/2016

IL SEGRETARIO