Consiglio di Stato sezione V sentenza n. 3285 depositata il 20 luglio 2016 – Servizi di progettazione, entità dei requisiti, si riferisce all’importo complessivo dei lavori e non alla sola progettazione – 2) relazione geologica, parte del progetto esecutivo, sottoscrizione di un geologo, necessità

Consiglio di Stato sezione V sentenza n. 3285 depositata il 20 luglio 2016

N. 03285/2016REG.PROV.COLL.

N. 03374/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3374 del 2014, proposto dalla RC S.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e in qualità di capogruppo mandataria di un R.T.I. con, LB S.r.l, rappresentata e difesa dall’avvocato Andrea Abbamonte, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, Via degli Avignonesi, 5

contro

R. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Aristide De Vivo, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, Via Cosseria, 2;
Agenzia Regionale Campania Difesa del Suolo – Arcadis

per la riforma della sentenza del T.A.R. della Campania, Sezione I, n. 1578/2014

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della R. S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 aprile 2016 il Cons. Claudio Contessa e uditi per le parti l’avvocato Anna Romano su delega dell’avvocato Andrea Abbamonte e l’avvocato Lorenzo Lentini su delega dell’avvocato Aristide De Vivo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue

FATTO

I termini fattuali della vicenda di causa vengono descritti nei termini che seguono nell’ambito della sentenza oggetto di appello.

Con bando pubblicato in data 7 gennaio 2013 la Arcadis – Agenzia Regionale Campania Difesa del Suolo ha indetto una procedura aperta, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento della progettazione esecutiva e dei lavori di messa in sicurezza dell’area sottostante il centro abitato di Buonalbergo, in località Cozzi-Pisciariello.

All’esito delle operazioni di valutazione delle offerte, nella seduta n. 10 del 26 luglio 2013, prima classificata e, dunque aggiudicataria provvisoria, risultava l’A.T.I. Rillo s.r.l. (mandataria) /La. Bit. s.r.l. (mandante), con 86,709 punti, seguita dalla R. s.r.l., con 81,212 punti, mentre si classificava in terza posizione l’A.T.I. costituenda tra S.A.CO.S.E.M.s.r.l. e VI.MA.RA. s.r.l., con 78,649 punti.

Avverso l’aggiudicazione provvisoria e contro i verbali e le operazioni di gara la R. s.r.l., seconda graduata, proponeva ricorso dinanzi al T.A.R. della Campania il quale, con la sentenza oggetto del presente appello:

– respingeva il ricorso incidentale proposto dall’odierna appellante RC;

– accoglieva il ricorso principale proposto dalla R. e, per l’effetto, annullava l’aggiudicazione già disposta in favore dell’odierna appellante.

La sentenza in questione è stata impugnata in appello dalla RC la quale ne ha chiesto la riforma articolando plurimi motivi.

Con i primi quattro motivi la RC chiede la riforma della sentenza in epigrafe per la parte in cui i primi Giudici hanno respinto i motivi di ricorso incidentale articolati avverso la mancata esclusione dalla gara della ricorrente in primo grado.

Con il quinto e il sesto motivo di appello la Rillo chiede la riforma della sentenza per la parte in cui i primi Giudici hanno accolto il ricorso principale articolato in primo grado dalla R. e, per l’effetto, hanno stabilito che l’odierna appellante non avrebbe potuto essere dichiarata aggiudicataria.

Si è costituita in giudizio la ricorrente in primo grado R. la quale ha concluso nel senso della reiezione dell’appello.

Con ordinanza n. 2219/2014 (resa all’esito della camera di consiglio del 27 maggio 2014) questo Consiglio di Stato ha respinto l’istanza di sospensione cautelare degli effetti della sentenza in epigrafe.

Alla pubblica udienza del 28 aprile 2016 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso in appello proposto da una società attiva nel settore delle costruzioni (la quale aveva partecipato alla gara di appalto indetta dall’ARCADIS – Agenzia Regionale Campana di Difesa dl Suolo – per alcuni lavori di messa in sicurezza e si era classificata al primo posto della graduatoria finale) avverso la sentenza del T.A.R. della Campania con cui è stato accolto il ricorso proposto dalla seconda classificata (R.) e, per l’effetto, è stata annullata l’aggiudicazione disposta in proprio favore.

2. Come si è anticipato in narrativa, con i primi quattro motivi di appello la RC chiede la riforma della sentenza in epigrafe per la parte in cui i primi Giudici hanno respinto i motivi di ricorso incidentale articolati avverso la mancata esclusione dalla gara della ricorrente in primo grado.

3. I motivi in questione sono nel complesso infondati.

4. Con il primo motivo di appello la RC lamenta che erroneamente i primi Giudici abbiano respinto il motivo con cui si era lamentata la mancata esclusione della R. per ragioni riferibili alla Geoservizi s.r.l. (mandante nell’ambito del raggruppamento di professionisti incaricato della progettazione per conto della stessa R.).

In particolare, la mandante del R.T.P. Geoservizi avrebbe dovuto essere esclusa in quanto, essendo associata verticalmente al richiamato R.T.P., avrebbe dovuto assicurare il necessario parallelismo fra la quota di partecipazione e quella di esecuzione.

Ma il punto è che, avendo la Geoservizi indicato una quota di partecipazione pari a ‘zero’, non avrebbe potuto in concreto svolgere alcuna prestazione (mentre, al contrario, era stata indicata in sede di offerta come soggetto destinato a redigere la relazione geologica).

4.1. Il motivo non può essere accolto.

Dall’esame della documentazione in atti emerge infatti che la R. abbia utilizzato, per i servizi di progettazione, un raggruppamento costituendo di progettisti di tipo misto il quale presentava: a) carattere orizzontale per ciò che riguarda la prestazione principale relativa alla progettazione; b) carattere verticale per ciò che riguarda la predisposizione della relazione geologica (demandata alla Geoservizi) e le attività inerenti il coordinamento della sicurezza.

Pertanto, non è esatto affermare che la Geoservizi ricoprisse una quota pari a ‘zero’ nell’ambito del costituendo raggruppamento, essendo la stessa incaricata (in quanto membro in parte qua di un raggruppamento verticale) soltanto della predisposizione della relazione geologica.

Ne consegue che non può essere condivisa la tesi dell’appellante, la quale ritiene di far discendere dalla qualificazione della Geoservizi come associato in senso verticale l’obbligo di rispettare il parallelismo fra la quota di partecipazione e quella di esecuzione.

Al contrario, un siffatto obbligo non può ritenersi sussistente nelle ipotesi in cui – come nel caso in esame – all’associato sia demandata un’unica e specifica attività (nell’ipotesi che qui ricorre, quella inerente la predisposizione della relazione geologica).

5. Con il secondo motivo di appello la RC lamenta che erroneamente i primi Giudici abbiano respinto il motivo con cui si era lamentata la mancata esclusione della R. per ragioni riferibili alla CNC Ingegneri s.r.l. (capogruppo mandataria del R.T.P. incaricato della progettazione) e all’Ingegner Caianiello.

In particolare, con il richiamato motivo la RC aveva affermato l’obbligo di esclusione dalla gara della R. in quanto i richiamati progettisti non potevano vantare fra le esperienze pregresse attività di progettazione in senso proprio, avendo piuttosto allegato ai fini partecipativi la formulazione di pure e semplici proposte migliorative rispetto a progetti predisposti da altri.

Secondo l’appellante, la posizione della CNC Ingegneri e dell’Ingegner Caianiello si sarebbe posta in contrasto con le prescrizioni del d.P.R. 207 del 2010 (e del disciplinare di gara) non potendo i professionisti in questione vantare un’adeguata pregressa esperienza professionale.

Sotto tale aspetto rileverebbe in primis il fatto che la predisposizione di una variante progettuale non può essere in toto assimilata all’attività progettuale in quanto tale.

In secondo luogo (e anche a voler tener conto delle varianti comunque predisposte), il professionista in questione avrebbe potuto – al più- allegare ai fini partecipativi i soli importi relativi alle varianti (e non anche, come in concreto avvenuto, l’intero valore della progettazione, inclusivo di quello della variante).

5.1. Il motivo non può essere accolto.

Dalla documentazione in atti (nonché dalla perizia giurata depositata in atti, che non sembra viziata da profili di incongruità e abnormità) emerge infatti che, in relazione ai tre servizi richiamati nell’ambito del secondo motivo di appello, la CNC Ingegneri e l’Ingegner Caianiello abbiano in effetti svolto attività consistenti nella redazione della progettazione esecutiva integrata dei lavori, sulla base delle migliorie offerte, in sede di gara.

Si osserva poi che, come condivisibilmente rilevato dalla R., l’attività di progettazione integrata svolta dai richiamati progettisti (e inclusiva delle migliorie tecniche approvate dalle stazioni appaltanti) appare certamente assimilabile alle attività che possono essere valutate ai fini del possesso dei requisiti di cui all’articolo 263 del Regolamento.

Per quanto riguarda, poi, il conseguimento delle soglie quantitative indicate nell’ambito della lex specialis di gara, appare persuasiva la lettura offerta dalla R. secondo cui l’articolo 263 del d.P.R. 207, cit. (relativo ai requisiti di partecipazione nell’ambito dell’affidamento dei servizi di progettazione) deve essere interpretato nel senso di fare riferimento, ai fini della determinazione dell’entità dei requisiti per i servizi di progettazione, al complessivo importo dei lavori cui si riferisce l’attività di progettazione (e non anche – come ritenuto dall’appellante – al valore della progettazione in quanto tale).

6. E’ inammissibile il terzo motivo di appello con cui la RC ha lamentato che la R. avrebbe di fatto duplicato l’allegazione dei requisiti di capacità tecnica vantati dalla CNC Ingegneri e dall’Ing. Caianiello, riportando in favore di entrambi gli importi delle medesime attività di progettazione.

Il motivo è inammissibile in quanto risulta del tutto preclusivo alla sua articolazione il passaggio della sentenza in epigrafe (non fatto oggetto di specifica censura e quindi passato in giudicato) secondo cui l’analoga censura articolata in primo grado “si rivela infondata anche in punto di fatto, dal momento che dalla dichiarazione dei requisiti del R.T.I. di professionisti della R. di cui alla tabella 2 (…) si evince che per le tre esperienze lavorative de quibus la percentuale del requisito è stata ripartita tra CNC Ingegneri s.r.l. e mandante Ingegnere Pasquale Caianiello in ragione del rapporto 0,1/0,9% e 0,3/0,7%”.

E’ evidente al riguardo che il passaggio motivazionale testé richiamato, nell’indicare puntualmente le diverse porzioni di riparto delle esperienze lavorative di cui si discute fra i progettisti in questione, risulti logicamente preclusiva rispetto all’articolazione di un motivo che si fonda invece sul presupposto della indistinta allegazione quantitativa della prestazione delle richiamate attività.

7. Con il quarto motivo di appello la RC lamenta che erroneamente i primi Giudici abbiano respinto il motivo con cui si era lamentata la mancata esclusione della R. per ragioni riferibili, anche in questo caso, alla posizione dell’Ingegner Caianiello.

In particolare, non si sarebbe dovuto tener conto del ‘servizio di punta’ allegato ai fini partecipativi dal progettista in parola (si tratta del progetto esecutivo di una vasca di un impianto di stoccaggio provvisorio eseguito in località Macchia Soprana del Comune di Serre per conto del Presidente della Provincia di Salerno – Sub Commissario per l’emergenza rifiuti).

Secondo l’appellante, in particolare, non si sarebbe dovuto tenere alcun conto ai fini partecipativi di tale attività in quanto:

– in relazione alla realizzazione della vasca in questione l’Ingegner Caianiello non aveva svolto attività progettuale in senso proprio, ma soltanto attività di supporto alla progettazione;

– dalla documentazione in atti non emergerebe alcun elemento idoneo a dare atto della correttezza della dichiarazione del professionista in questione, il quale aveva dichiarato una quota di partecipazione pari al 10 per cento;

– dall’esame delle fatture in atti emergerebbe che lo stesso abbia curato direttamente una quota di attività pari al 5,76 per cento dell’attività dell’intero gruppo di progettazione.

7.1. Il motivo è inammissibile e infondato.

Il motivo è inammissibile in quanto articolato per la prima volta in sede di gravame, in evidente violazione del generale divieto di nova in appello (articolo 104 del c.p.a.).

Ma il motivo è altresì infondato in quanto la sua articolazione si fonda su una lettura delle previsioni dell’articolo 263 del d.P.R. 207 del 2010 che non può essere condivisa per le ragioni già esposte sub 5.1.

8. Come si è anticipato in narrativa, con il quinto e il sesto motivo di appello la RC chiede la riforma della sentenza in epigrafe per la parte in cui i primi Giudici hanno accolto il ricorso principale articolato in primo grado dalla R. e, per l’effetto, hanno stabilito che l’odierna appellante non avrebbe potuto essere dichiarata aggiudicataria (dovendo anzi essere esclusa dalla gara).

9. In particolare, con il quinto motivo la RC contesta il passaggio con cui i primi Giudici hanno affermato che ciascun concorrente dovesse dimostrare la presenza, nell’ambito della propria compagine di progettisti, di un geologo (figura professionale di cui l’odierna appellante era pacificamente priva).

Secondo l’appellante, invece:

– la lex specialis di gara non imponeva ai concorrenti di presentare una relazione geologica ulteriore e diversa rispetto a quella già inclusa agli atti del progetto definitivo posto a base di gara (ben potendo i concorrenti limitarsi a far propria tale ultima relazione);

– la lex specialis di gara non imponeva ai concorrenti di includere nella propria compagine la figura del geologo (e laddove si opinasse in tal senso si finirebbe per enucleare una clausola escludente di carattere sostanzialmente occulto);

– nel caso in esame, le classi e categorie di lavori oggetto della progettazione esecutiva sarebbero tutte di competenza di ingegneri (il che confermerebbe per altra via la non necessità della presenza di un geologo nella compagine dei progettisti di ciascun concorrente);

– ai sensi del combinato disposto degli articoli 26 e 35 del d.P.R. 207 del 2010 la relazione geologica potrebbe essere considerata necessaria in sede di progettazione esecutiva solo laddove il concorrente proponga soluzioni modificative rispetto al progetto definitivo (e non sarebbe il caso che qui ricorre);

– vero è che l’appellante aveva presentato in sede di gara un’offerta migliorativa rispetto al progetto posto a base di gara, ma tale offerta non riguardava in alcun modo il contenuto della relazione geologica (inclusa nell’ambito del progetto definitivo), ragione per cui alcun obbligo incombeva in capo all’appellante di produrre una nuova relazione geologica (e, in via mediata, di avvalersi dell’apporto di un progettista geologo).

9.1. Il motivo nel suo complesso non può essere condiviso.

Già in sede di delibazione cautelare questa Sezione ha osservato che ai sensi dell’articolo 35 del d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, la relazione geologica rientra tra gli elaborati progettuali che compongono il progetto esecutivo e, dall’altro, che nel caso di specie tale elaborato necessita della sottoscrizione di un geologo anche ai fini della valutazione della necessità di modificare o meno, alla luce delle varianti e delle migliorie progettuali – oltre che delle eventuali sopravvenienze -, la relazione geologica posta a corredo del progetto definitivo approntato dalla stazione appaltante ai fini dell’espletamento della procedura di evidenza pubblica.

9.2. Le conclusioni cui la Sezione è pervenuta in sede cautelare devono qui essere confermate.

La giurisprudenza di questo Consiglio ha di recente chiarito che, ai sensi del comma 1 dell’articolo 35 del d.P.R. 207 del 2010, le relazioni specialistiche costituiscono una parte coessenziale del progetto esecutivo, sì da qualificare come progettisti in senso proprio i professionisti chiamati a predisporle (in tal senso: Cons. Stato, V, sent. 1595/2016).

A conclusioni non dissimili si giunge laddove si tenga conto (come suggerito da una parte della giurisprudenza – Cons. Stato, V, 630/2016 -) del disposto testuale del comma 1 dell’articolo 35, cit. (secondo cui “il progetto esecutivo prevede almeno le medesime relazioni specialistiche contenute nel progetto definitivo, che illustrino puntualmente le eventuali indagini integrative, le soluzioni adottate e le modifiche rispetto al progetto definitivo”).

Ed infatti, pacifico essendo che nel caso in esame la RC aveva presentato un’offerta migliorativa rispetto a quella trasfusa nel progetto definitivo, sarebbe gravato sull’appellante l’onere di specificare (attraverso una puntuale relazione) l’effettiva invarianza delle risultanze sottese al contenuto della relazione geologica contenuta nel progetto definitivo (non potendosi invece l’odierna appellante limitare in sede di giudizio ad affermare la sostanziale inutilità di una siffatta specificazione).

9.3. L’appellante avrebbe quindi dovuto essere esclusa dalla gara per un’insanabile carenza di carattere progettuale.

10. L’infondatezza del quinto motivo di appello conferma l’esattezza delle conclusioni cui sono pervenuti i primi Giudici, secondo cui la RC avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.

10.1 La rilevata infondatezza del richiamato motivo di ricorso esime il Collegio dall’esame puntuale del sesto motivo (con il quale si è contestata la sussistenza dell’ulteriore motivo di esclusione fondato sulla rilevata carenza, in capo alla mandante LB. di una valida attestazione SOA.

Al riguardo ci si limita ad osservare che qualunque fosse l’esito dell’esame di tale motivo di ricorso, non ne resterebbero in ogni caso modificate le conclusioni cui si è appena giunti in punto di obbligo di esclusione dell’odierna appellante dalla gara per cui è causa.

11. Per le ragioni sin qui esposte l’appello in epigrafe deve essere respinto.

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante alla rifusione delle spese di lite che liquida in complessivi euro 5.000 (cinquemila), oltre gli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 aprile 2016 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente

Sandro Aureli, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere, Estensore

Fabio Franconiero, Consigliere

Raffaele Prosperi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/07/2016

IL SEGRETARIO