Consiglio di Stato sezione V sentenza n. 4645 depositata il 7 novembre 2016

Consiglio di Stato sezione V sentenza n. 4645 depositata il 7 novembre 2016

N. 04645/2016REG.PROV.COLL.

N. 04809/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 4809 del 2016, proposto da:
GE Srl e Ati Soc. Coop. a rl, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., rappresentati e difesi dall’avvocato Germano Scarafiocca – C.F. xxxxxxxxxxx, con domicilio eletto presso Associati Studio Grez E in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n. 18;

contro

A. s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Arturo Cancrini – C.F. xxxxxxxxxxx – e Francesco Vagnucci – C.F. xxxxxxxxxxx, con domicilio eletto presso l’avv. Arturo Cancrini in Roma, piazza San Bernardo, n. 101;

nei confronti di

G. Spa, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. TOSCANA – FIRENZE: SEZIONE I n. 00871/2016, resa tra le parti, concernente l’affidamento dei servizi di raccolta differenziale dei rifiuti solidi urbani e altri servizi di igiene urbana nel territorio dei comuni di Calci, Cascina, Pisa, San Giuliano Terme, Vecchiano e Vicopisano.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di A. Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 ottobre 2016 il Cons. Oreste Mario Caputo e uditi per le parti gli avvocati Germano Scarafiocca e Francesco Vagnucci.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. A. s.p.a., collocatasi al secondo posto della graduatoria della gara indetta da G. s.p.a., società a partecipazione mista pubblico-privata gestrice del servizio dei rifiuti nella Provincia di Pisa, per l’affidamento dei “servizi di raccolta differenziata dei rifiuti solidi urbani ed altri servizi di igiene urbana nel territorio dei comuni di Calci, Cascina, Pisa, San Giuliano Terme, Vecchiano e Vicopisano”, ha impugnato l’aggiudicazione definitiva in favore del costituendo RTI tra CFT Soc. Coop. e ATI Coop a r.l.

Nei motivi d’impugnazione ha dedotto l’assenza in capo al RTI aggiudicatario dei requisiti tecnici richiesti dal bando per la partecipazione alla gara nonché l’irregolarità della procura rilasciata da CFT per la sottoscrizione dell’offerta con la conseguenza che quest’ultima A.ebbe dovuto essere esclusa dalla procedura per violazione dell’art. 46 del d.lgs. n. 163/2006.

2. Si sono costituite in giudizio G. s.p.a., GE s.r.l. (subentrata in tutti i rapporti attivi e passivi di CFT, quale conferitaria del relativo ramo d’azienda) e Ati Soc. Coop.a r.l. instando per la reiezione del ricorso.

3. Il Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, sez. I, con la sentenza segnata in epigrafe, ha accolto il ricorso, annullando l’aggiudicazione impugnata.

Sul rilievo che la domanda di partecipazione e l’offerta erano state sottoscritte, in nome e per conto di CFT, dal sig. S. S. al quale era stata rilasciata dal legale rappresentante della società procura speciale con il potere di “formulare, compilare, firmare offerte e relativi documenti tecnici, amministrativi ed economici relativi alla partecipazione alle procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori” e non già anche per l’appalto di servizi messo a gara, i giudici di prime cure, richiamando conformi precedenti giurisprudenziali, hanno infatti ritenuto detta mancanza inficiante la validità e la ricevibilità della manifestazione di volontà contenuta nell’offerta senza che fosse necessaria, ai fini dell’esclusione, una espressa previsione della legge di gara” (Cons. Stato, sez. IV, 19 marzo 2015 n. 1425; id. sez. V, 25 gennaio 2011, n. 528; Id., 7 novembre 2008, n. 5547; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 11 novembre 2015 n. 3253).

Hanno poi affermato che la (legittimazione alla) sottoscrizione dell’offerta costituisce non una formalità, bensì un requisito essenziale della medesima il cui difetto è sanzionato con l’esclusione dall’art. 46, co. 1 bis, d.lgs. n. 163/2006, assolvendo alla la funzione di assicurare provenienza, serietà, affidabilità e insostituibilità dell’offerta e rappresentando quindi un elemento essenziale per la sua ammissibilità, sia sotto il profilo formale che sotto quello sostanziale.

Sono state dichiarate assorbite le altre censure spiegate.

4. Appella la sentenza GE s.r.l., Ati Soc. Coop.a r.l. Resiste A. s.p.a. che con successiva memoria ha riproposto le censure assorbite già dedotte in prime cure.

5. Alla pubblica udienza del 6.10.2016 la causa, su richiesta delle parti, è stata trattenuta in decisione.

6. Con l’unico motivo d’appello, le società appellanti deducono l’errore di giudizio in cui, sotto diversi profili articolati in specifici rilievi, sarebbero incorsi i giudici di prime cure.

Infatti la procura speciale, rilasciata il 22 maggio 2015, A.ebbe ad oggetto non solo gli appalti di lavori ma, in ragione dell’attività principale svolta dall’impresa, anche quelli di servizi.

In ogni caso A.ebbero dovuto trovare applicazione le disposizioni sul potere di rappresentanza delle imprese commerciali di cui agli artt. 2203 e seguenti c.c. e il conseguente regime di inopponibilità delle limitazioni del potere di rappresentanza e del procuratore non trascritte nel registro delle imprese, o, in alternativa, le norme sul potere di ratifica del contratto concluso dal falso rappresentante. Da ultimo, trattandosi di irregolarità sanabile, la stazione appaltante A.ebbe dovuto dare corso al soccorso istruttorio.

7. Il motivo d’appello è infondato.

7.1 La procura speciale, rilasciata dal rappresentante legale della società cooperativa CFT, testualmente, per quel che qui più rileva, ha ad oggetto la (sola) partecipazione a gare d’appalto di opere e lavori pubblici. La natura di atto giuridico unilaterale, avente forma scritta (cfr. art. 1392 c.c.), della procura speciale non consente di estenderne in via ermeneutica l’oggetto, fino a ricomprendervi il conferimento di un potere di rappresentanza non conferito sì da coonestare la volontà come espressamente manifestata dal rappresentato nell’atto.

7.2 Non soccorrono, in contrario, le norma dettate dal codice civile in tema di rappresentanza degli enti commerciali con riferimento all’inopponibilità ai terzi delle limitazioni del potere di rappresentanza dell’institore e del procuratori non trascritte nel registro delle imprese.

La visura camerale (prodotta in copia in giudizio dalla società appellata) riproduce (alla lettera) il medesimo contenuto della procura speciale, circoscritto alla partecipazione di appalti e concessioni di opere e lavori pubblici, e non ai servizi pubblici.

Aggiungasi che l’inopponibilità delle limitazioni del potere di rappresentanza dell’institore non trascritte, di cui agli artt. 2206 e 2207 c.c., è posta da tutela dei terzi contraenti con (eventualmente) pregiudizio dell’impresa rappresentata, vincolata ad un contratto non voluto: viceversa, nel caso di specie, l’inopponibilità opererebbe in favore della società e in pregiudizio dei terzi, ossia della stazione appaltante e dei concorrenti partecipanti alla gara.

7.3 Né, a diversa conclusione, può giungersi invocando il potere di ratifica, nel caso in esame esercitato dal rappresentato il 21.06.2016.

In disparte il rilievo che la ratifica è successiva all’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione, non va passato sotto silenzio che l’effetto giuridico condensato nella formula ratihabitio mandato comparatur ha ad oggetto il contratto stipulato dal falsus procuratur, non – come nel caso in esame – l’offerta.

Sicché è ingiustificato assoggettare il terzo (in questo caso la stazione appaltante) alla decisione del rappresentato di esercitare o meno il potere di ratificare, attesoché la situazione passiva (cfr. art. 1399 , comma 3, c.c.) che non consente al terzo contraente di sciogliersi unilateralmente dal vincolo contrattuale in attesa della ratifica non deriva – diversamente dall’avvenuta stipulazione del contratto con il rappresentante senza potere – da un atto di cui il terzo si sia reso partecipe.

Esito che, tradotto nell’evidenza pubblica, condizionerebbe la continuità dello svolgimento del procedimento, conformato al principio di concentrazione delle operazioni di gara, alla decisione del rappresentato il quale, oltretutto, potrebbe liberamente valutare ex post, a gara conclusa (come di fatto avvenuto nel caso in esame), la convenienza di ratificare l’atto, compromettendo in apicibus la par condicio fra i concorrenti (cfr., in termini, Cons. Stato, sez. V, 17 dicembre 2008 n. 6292; TAR Lazio, sez. II, 5 maggio 2014 n. 4643).

La sottoscrizione dell’offerta da soggetto privo di potere infatti non consente d’imputarla alla persona giuridica, esonerandola dall’assunzione di impegni vincolanti nei confronti della stazione appaltante.

7.4 La radicalità del vizio dell’offerta non consente l’esercizio del soccorso istruttorio che va contemperato con il principio della parità tra i concorrenti, anche alla luce dell’altrettanto generale principio dell’autoresponsabilità dei concorrenti, per il quale ciascuno di essi sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella formulazione dell’offerta e nella presentazione della documentazione (cfr., da ultimo, Cons. Stato Sez. V, 15 febbraio 2016, n. 627).

Al riguardo, sotto il profilo sistematico, va sottolineato che il nuovo codice degli appalti (art. 83 d.lgs. 18 aprile 2016 n. 50), pur estendendo i margini di applicabilità del soccorso istruttorio, ha cura di precisare che non sono sanabili la mancanza, l’incompletezza o – come nel caso in esame – ogni altra irregolarità essenziale afferenti all’offerta tecnica ed economica.

8. Conclusivamente l’appello deve esser respinto.

L’infondatezza dell’appello consente di prescindere dalla cognizione delle cesure assorbite dal Tar, ma riproposte dalla società controinteressata.

9. La peculiarità della vicenda dedotta in causa giustifica la compensazione delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta),definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 ottobre 2016 con l’intervento dei magistrati:

Carlo Saltelli, Presidente

Claudio Contessa, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere

Oreste Mario Caputo, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO