Consiglio di Stato sezione V sentenza n. 4918 depositata il 23 novembre 2016 – Immodificabilità soggettiva dell’affidatario – finalità, limiti e derogabilità – interpretazione sistematica (art. 37 d.lgs. n. 163/2006 – art. 48 e 106 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato sezione V sentenza n. 4918 depositata il 23 novembre 2016

N. 04918/2016REG.PROV.COLL.

N. 06018/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6018 del 2016, proposto da:
S. Costruzioni Generali, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Luca Tozzi C.F. xxxxxxxxxxx, domiciliato ex art. 25 cpa presso Segreteria Sezionale Cds in Roma, piazza Capo di Ferro, 13;

contro

Regione Campania, in persona del presidente p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Angelo Marzocchella C.F. xxxxxxxxxxx, con domicilio eletto presso Regione Campania Ufficio Legale Reg. Campania in Roma, via Poli, 29;
A. Sc Arl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Rosa Maria Landi C.F. xxxxxxxxxxxE, con domicilio eletto presso Simona Rinaldi Gallicani in Roma, via Baldo degli Ubaldi 66;
PI Spa, VWT s.p.a. (Già S. s.p.a.), in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi dall’avvocato Sergio Cesare Cereda C.F. xxxxxxxxxxx, con domicilio eletto presso Ferdinando Maria De Matteis in Roma, via di Porta Pinciana, 4;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI: SEZIONE I n. 03472/2016, resa tra le parti, concernente appello avverso sentenza con cui il giudice amministrativo ha declinato la giurisdizione – accertamento del diritto al subentro nella quota di contratto per la gestione del depuratore di A. – ris.danni

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Campania e di A. Sc Arl e di PI Spa e di VWT Spa (Già S. Spa);

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 27 ottobre 2016 il Cons. Oreste Mario Caputo e uditi per le parti gli avvocati Luca Tozzi, Panariello, Sergio Cesare Cereda, Rosa Maria Landi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. S. Costruzioni Generali (d’ora in poi S.) ha impugnato il provvedimento (prot. n. 210514 del 25 marzo 2016) con il quale la regione Campania prendeva atto del recesso/esclusione dalla società consortile A. s.c. a.r.l. gestore dell’impianto di depurazione “A./S. Marzano/S.E. di Montalbino”, realizzato dall’a.t.i. PI s.p.a. a sua volta partecipata, in qualità d’impresa mandante, dalla essa stessa ricorrente.

Deduceva nei motivi d’impugnazione la plurima e concorrente violazione degli artt. 37 e 116 d.lgs. n. 163 del 2006, oltre che eccesso di potere sotto vari profili sintomatici.

La Regione, in violazione dell’art.116 cod. contr., non avrebbe attivato il potere autoritativo di verifica dei requisiti soggettivi ed oggettivi dei soggetti subentranti alla società ricorrente, estromessa, sicché sarebbe affetto da nullità il subentro della Passavant e della Voelia nella quota di S. nonché lo stesso contratto di gestione per violazione dell’art. 37, commi 9 e 10, del d.lgs. n. 163/2006.

2. Si costituivano in giudizio la regione Campania, A. Sc Arl e PI s.p.a., VWT s.p.a.

3. Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sez. I, dichiarava il ricorso inammissibile per difetto di giurisdizione.

Ripercorse le tappe della vicenda societaria che aveva dato causa all’estromissione della società ricorrente, ritenevano i giudici di prime cure le censure “attengono a vicende societarie che esulano dalla giurisdizione del giudice amministrativo e vanno accertate nelle competenti sedi processuali innanzi al giudice ordinario afferendo a posizioni di diritto soggettivo nei rapporti interni tra i partecipanti all’a.t.i.”.

La controversia, aggiungeva il Tar, attiene alla fase di esecuzione dell’appalto devoluta, ai sensi dell’art. 133 lett. e) n. 1, cod. proc. amm., e del “consolidato indirizzo espresso dalla giurisprudenza amministrativa (Consiglio di Stato, n. 4025/2014; Adunanza Plenaria, n. 14/2014)”, alla cognizione della giurisdizione del giudice ordinario.

4. Appella la sentenza S.. Resistono la regione Campania, A. Sc Arl , PI s.p.a. e VWT s.p.a.

5. Alla Camera di consiglio del 27.10 206 la causa, su richiesta delle parti, è stata trattenuta in decisione.

6. Coi motivi d’appello annodati da un comune filo conduttore, incentrato sulla sussistenza delle condizioni, richieste dall’art.116 cod. contr. in coordinato disposto con l’art. 37cod. contr., per consentire la novazione soggettiva dell’esecutore di un contratto pubblico – per inciso consistenti, rispettivamente: nel necessario possesso dei requisiti di qualificazione da parte del soggetto risultante dalla stessa e nella comunicazione da parte del richiedente dell’avvenuta trasformazione, non opposta dalla stazione appaltante nel termine di sessanta giorni – la società appellante lamenta gli errori di giudizio in cui sarebbero incorsi i giudici di prime cure nell’omettere di considerare che le censure proposte afferivano proprio all’insussistenza delle condizioni previste dalle norme richiamate per consentire la modifica della composizione della compagine affidataria della concessione di gestione dell’impianto di depurazione.

7. L’appello è infondato.

7.1 I motivi d’appello muovono da un presupposto non affatto condivisibile: l’assoluta immodificabilità soggettiva dell’ATI – o del Consorzio che come nel caso in esame ad esso è subentrato – affidatario del servizio che la giurisprudenza s’è invece incaricata di smentire.

La postulata immodificabilità soggettiva dell’affidataria è assunta in presa diretta dalla società estromessa per sostenere che il divieto assoluto – derogato solo nelle ipotesi espressamente previste (cfr. commi 18 e 19 art. 37 cod. contr.) che qui non ricorrono – comporta ipso facto – a prescindere dai motivi dedotti – la giurisdizione del giudice amministrativo sul potere esercitato dall’amministrazione che, ai sensi dell’art. 116 co.d. contr., non s’è opposta al subentro.

Il principio di immodificabilità soggettiva, lungi dall’essere il portato precettivo di un divieto assoluto, ai sensi del combinato disposto dell’art. 37, comma 9 e commi 18 e 19 del Codice, persegue piuttosto lo scopo di consentire alla p.a. appaltante di verificare il possesso dei requisiti da parte dei soggetti che partecipano alla gara e, correlativamente, di precludere modificazioni soggettive, sopraggiunte ai controlli in grado di impedire le suddette verifiche preliminari (cfr., Consiglio di Stato, 13 maggio 2009, n. 2964) ovvero che tale verifica venga vanificata (cfr., Consiglio di Stato, 2 agosto 2006, n. 5081, nonché Consiglio di Stato 23 luglio 2007, n. 4101).

In aggiunta, sul piano sistematico, non va passato sotto silenzio che l’art. 106 d.lgs. n.50/2016, recependo l’art. 72 della direttiva 2014/24/Ue e l’art. 89 della direttiva 2014/25/Ue, prevede al comma 1, lett d, n. 2, la possibilità di modifica del contratto in corso qualora all’aggiudicatario iniziale succeda “per causa di morte o per contratto, anche a seguito di ristrutturazioni societarie, comprese rilevazioni, fusioni scissioni acquisizione o insolvenza , un altro operatore che soddisfi i criteri di selezione qualitativa stabiliti inizialmente, purché ciò non implichi altre modifiche sostanziali al contratto”.

Nel segno della maggiore flessibilità della regolamentazione della continuità aziendale si è inteso agevolare la continuazione dell’esecuzione del contratti pubblici già stipulati.

7.2 Nel caso in esame la società ha dapprima diffidato la stazione appaltante a non dare corso alla richiesta di Passavant circa l’intervenuta modifica soggettiva dell’a.t.i. sì (così si legge) da “attestare la costante situazione di persistenza della condizione di associato della stessa dall’Associazione Temporanea di Imprese in discorso”. Quindi ha impugnato l’atto con il quale la Regione deliberava di continuare il rapporto contrattuale con l’a.t.i. Passavant/Voelia Water Technologies.

7.3 Le ragioni di contestazione dell’atto di estromissione dall’a.t.i. – mai, va sottolineato, impugnato innanzi al giudice civile – sono divenute l’oggetto del giudizio all’esame. Le cause petendi, ossia i motivi d’impugnazione, nella prospettazione di vizi attinenti alla supposta assoluta immodificabilità soggettiva dell’ATI, in realtà dissimulano questioni relative a vicende societarie che, coinvolgendo posizioni di diritto soggettivo nei rapporti interni tra i partecipanti all’a.t.i., esulano dalla giurisdizione del giudice amministrativo e sono pertanto devolute alla cognizione accertate del giudice ordinario.

8. Conclusivamente l’appello deve essere respinto.

9. Sussistono giustificati motivi, individuabili nella particolarità della vicenda dedotta in causa, per compensare le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge, e, per l’effetto, dichiara il difetto di giurisdizione.

Fissa al sensi dell’art. 11 il termine di 90 giorni decorrente dalla comunicazione della presente sentenza per la riassunzione del giudizio innanzi al giudice competente.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 ottobre 2016 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente

Sandro Aureli, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere

Alessandro Maggio, Consigliere

Oreste Mario Caputo, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO