Consiglio di Stato sezione V sentenza n. 5279 depositata il 15 dicembre 2016 – Regolarità fiscale – impugnabilità dell’avviso bonario – sussiste – ricorso giurisdizionale avverso la cartella esattoriale – proposizione in data successiva alla scadenza del termine di presentazione delle offerte o all’aggiudicazione definitiva – non esclude definitività della violazione fiscale (art. 38 d.lgs. n. 163/2006 – art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato sezione V sentenza n. 5279 depositata il 15 dicembre 2016

N. 05279/2016REG.PROV.COLL.

N. 03427/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 3427 del 2016, proposto da:
AO Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Carlo Colapinto C.F. xxxxxxxxxxx, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Panama, n. 74 Int. 8;

contro

Comune di Montereale, in persona del sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Giovanni Del Grosso C.F. xxxxxxxxxxx, con domicilio eletto presso Elena Conte in Roma, via Antonio Bosio, n. 28;

nei confronti di

TFC di CFV & C. Sas, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. ABRUZZO – L’AQUILA: SEZIONE I n. 00142/2016, resa tra le parti, concernente l’affidamento del servizio di trasporto scolastico – ris.danni;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Montereale;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 novembre 2016 il Cons. Oreste Mario Caputo e uditi per le parti gli avvocati Carlo Colapinto e Giovanni Del Grosso;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.AO s.r.l. ha impugnato la revoca (prot. n. 361 dell’8.9.2015) dell’aggiudicazione provvisoria della gara, avente ad oggetto l’affidamento del servizio di scuolabus alunni delle scuole materne, elementari e medie per il periodo 1.9.2015-30.6.2016, disposta dal Comune di Montereale, e l’aggiudicazione definitiva a TFC di CFV e C. Sas, cui ha fatto seguito l’escussione della cauzione provvisoria e la segnalazione all’ANAC.

Ha premesso che la stazione appaltante, riscontrata un’irregolarità fiscale a suo carico nei confronti dell’Agenzia delle Entrate per debito accertato ed in fase di riscossione coattiva tramite Equitalia di € 82.720,01, aveva disposto la sua esclusione e l’aggiudicazione dell’appalto alla seconda classificata.

Ha dedotto nei motivi d’impugnazione la violazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006 e dell’art. 78 del d.P.R. n. 207 del 2010, della lex specialis ed eccesso di potere, sul rilievo che l’irregolarità fiscale non sarebbe stata definitivamente accertata: al momento della presentazione della domanda di partecipazione (il 4.8.2015), infatti, non era ancora decorso il termine di 60 giorni per impugnare la cartella esattoriale notificata alla società ricorrente, divenuta oggetto del successivo ricorso tributario proposto il 15.9.2015.

2. Si è costituito in giudizio il Comune di Montereale, insistendo per l’infondatezza del ricorso.

3. Il Tribunale amministrativo regionale per l’Abruzzo con la sentenza segnata in epigrafe ha respinto il gravame.

Condivisa la tesi dedotta dalla ricorrente secondo cui l’irregolarità tributaria di cui all’art. 38, comma 1, lett. g), del d.lgs. n. 163 del 2006 comporta l’esclusione a condizione che la violazione degli obblighi tributari sia accertata in via definitiva, i giudici di prime cure hanno rilevato che “l’inserimento nei ruoli e l’emissione delle cartelle esattoriali sono operazioni della fase di riscossione, a monte delle quali si colloca l’accertamento del debito da parte dell’Amministrazione dotata di potere impositivo”; sicché, per evitare che l’accertamento diventi definitivo, ha proseguito il Tar, “è necessaria l’impugnazione degli atti di contestazione o di accertamento che precedono le cartelle esattoriali e in seguito l’impugnazione delle cartelle stesse per vizi propri o in via derivata”: nel caso di specie non proposta tempestivamente avverso l’accordo bonario notificato alla società ricorrente prima della notificazione della cartella esattoriale.

4. Appella la sentenza AO s.r.l. Resiste il Comune di Montereale.

5. Col primo motivo d’appello, la società denuncia la nullità della sentenza appellata per violazione dell’art. 112 c.p.c.

Segnatamente il Tar avrebbe pretermesso di esaminare la quaestio iuris, specificamente dedotta a fondamento dei motivi d’impugnazione, della non impugnabilità dell’avviso bonario.

Il motivo è infondato.

Richiamando l’indirizzo della giurisprudenza della Cassazione, il Tar ha incentrato il thema decidendi proprio sull’impugnabilità dell’avviso bonario al fine di stabilire se l’irregolarità fiscale, al momento della presentazione dell’offerta dopo l’avvenuta notificazione della cartella esattoriale, dovesse considerarsi definitivamente accertata.

Giungendo infine motivatamente ad affermare che gli avvisi bonari, pur non rientrando nell’elencazione degli atti impugnabili prevista all’art. 19 del d.lgs. n. 546/1992, sono impugnabili qualora – come nel caso in esame – integrino la pretesa tributaria, ingenerando l’interesse all’immediata definizione di essa con l’impugnazione (cfr. Cass. n. 18642 del 2012).

6. Col secondo motivo d’appello si denuncia l’errore di giudizio in cui sarebbero incorsi i giudici di prime cure laddove non avrebbero considerato che l’accordo bonario, ancorché impugnabile, comunque non cristallizza la pretesa tributaria con la conseguenza che l’irregolarità fiscale non è definitivamente accerta, ai sensi dell’art. 38, comma 2 bis, d.lgs. 163 del 2006 quale causa d’esclusione dalla gara.

Anche tale doglianza è infondata.

In disparte la considerazione che la società appellante non ha dichiarato l’irregolarità fiscale all’atto di presentazione dell’offerta, mette conto rilevare che, al di là del nomen iuris, gli atti con cui l’amministrazione comunica al contribuente la pretesa tributaria, ancorché tale comunicazione non si concluda con una formale intimazione di pagamento, bensì – come nel caso che ne occupa – con un invito bonario a versare quanto dovuto, vanno ritenuti avvisi d’accertamento o di liquidazione (cfr., Cass. n. 14373 del 2010; n. 25699 del 2009; Sez. un. 16293 del 2007).

Sicché la notifica dell’avviso bonario alla società appellante avvenuta nel 2013, in assenza di tempestiva impugnazione, cristallizza la relativa irregolarità fiscale poiché la cartella esattoriale, mero atto di riscossione ex art. 36 bis n. 600/73, è suscettibile d’impugnazione solo per vizi propri.

Vale a dire che la proposizione del ricorso giurisdizionale avverso la cartella esattoriale, proposta in data successiva non solo alla scadenza del termine di presentazione delle offerte ma anche all’aggiudicazione definitiva dell’appalto ad altro concorrente, non vale ad escludere il carattere definitivo della violazione fiscale accertata a carico della società ricorrente.

La radicale assenza del requisito di partecipazione osta, altresì, all’applicazione del principio (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen 30 luglio 2014 n. 16) richiamato dalla società nell’atto d’appello, inteso ad evitare esclusioni dalle gare per mere carenze documentali.

7. Conclusivamente l’appello deve essere respinto.

La particolarità delle questioni dedotte in causa giustifica la compensazione delle spese di lite del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese del presente grado di giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 novembre 2016 con l’intervento dei magistrati:

Carlo Saltelli, Presidente

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere

Raffaele Prosperi, Consigliere

Alessandro Maggio, Consigliere

Oreste Mario Caputo, Consigliere, Estensore

IL SEGRETARIO