Consiglio di Stato sezione V sentenza n. 5289 depositata il 15 dicembre 2016 – Certificazione di qualità sa 8000 – avvalimento – contenuto del contratto (art. 87 e 89 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato sezione V sentenza n. 5289 depositata il 15 dicembre 2016

N. 05289/2016REG.PROV.COLL.

N. 01965/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 1965 del 2016, proposto da:
ES Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Stefano Grassi – C.F. xxxxxxxxxxx, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, piazza Barberini, n. 12;

contro

GT Srl, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Alessandro Lucchetti – C.F. xxxxxxxxxxx, con domicilio eletto presso Enzo Parini in Roma, via Taro, n. 35;

nei confronti di

Comune di Bibbiena, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Loriano Maccari – C.F. xxxxxxxxxxx, con domicilio eletto presso Gian Marco Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n. 18;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Toscana, Sez. I, n. 00092/2016, resa tra le parti, concernente l’affidamento del servizio di gestione e manutenzione degli impianti di pubblica illuminazione.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di GT Srl e del Comune di Bibbiena;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 ottobre 2016 il Cons. Paolo Giovanni Nicolò Lotti e uditi per le parti gli avvocati Stefano Grassi, Alessandro Lucchetti e Loriano Maccari;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

1.Il Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, Sezione I, con la sentenza 18 gennaio 2016, n. 92, ha accolto il ricorso proposto dall’attuale parte appellata, GT S.r.l., annullando l’aggiudicazione definitiva dell’appalto relativo al servizio di gestione e manutenzione degli impianti di pubblica illuminazione del Comune di Bibbiena, disposta con determinazione n. 776 del 12 agosto 2015.

Il TAR ha rilevato in sintesi che:

– non è tanto l’autoqualificazione presente nelle comunicazioni del 19 giugno e del 15 luglio, quanto il contenuto sostanziale delle determinazioni assunte dal Comune a dimostrare il carattere provvisorio dell’aggiudicazione disposta il 17 giugno, non potendosi parlare di aggiudicazione definitiva in pendenza della verifica di congruità dell’offerta, che non rappresenta una mera condizione di efficacia, bensì il presupposto di legge affinché la stazione appaltante possa procedere dall’aggiudicazione provvisoria alla definitiva;

– l’aggiudicazione definitiva, nella specie, non può dirsi perfezionata prima del 12 agosto, data dalla quale va pertanto fatto decorrere il termine per l’impugnazione;

– in ogni caso, le rilevate ambivalenze contenutistiche degli atti e provvedimenti esaminati si traducono in altrettanti profili di perplessità dell’azione amministrativa, tali da giustificare appieno la concessione del beneficio disciplinato dall’art. 37 c.p.a.;

– la ricorrente, allora terza graduata, non avrebbe tratto alcun vantaggio da un’eventuale esclusione di ES dalla procedura e l’interesse all’esclusione è sorto unicamente a seguito dello scorrimento della graduatoria in favore della controinteressata (in precedenza, si sarebbe trattato di un interesse solo eventuale e perciò inidoneo a legittimare la proposizione dell’azione);

– il contratto di avvalimento del 1° settembre 2014, prodotto in gara dalla controinteressata, è generico;

– la certificazione etica SA8000 non sarebbe suscettibile di avvalimento.

2. L’appellante ha contestato la predetta sentenza deducendo i seguenti motivi di appello:

– illogicità della motivazione, nella parte in cui dispone la rimessione in termini; violazione e falsa applicazione degli artt. 119 e 120 c.p.a.;

– illogicità della motivazione, nella parte in cui ritiene ‘provvisoria’ l’aggiudicazione del 17 giugno 2015; violazione e falsa applicazione degli artt. 11 e 79 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163;

– avvalibilità della certificazione SA 8000; illogicità della motivazione, nella parte in cui limita l’applicazione dell’avvalimento; violazione e falsa applicazione dell’art 49, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163;

– illogicità della motivazione nella parte in cui ritiene privo di concretezza il contratto di avvalimento; violazione e falsa applicazione dell’art. 49, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163.

3. Si è costituita in giudizio la società GT chiedendo la reiezione dell’appello e riproponendo il motivo di censura rimasto assorbito in primo grado.

Si è costituito in giudizio anche il Comune di Bibbiena, chiedendo l’accoglimento dell’appello.

All’udienza pubblica del 6 ottobre 2016 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. In punto di fatto deve precisarsi che la vicenda oggetto del presente appello attiene ad una procedura aperta indetta dal Comune di Bibbiena per l’affidamento del servizio di pubblica illuminazione, della gestione e manutenzione degli impianti, nonché per la progettazione, esecuzione, gestione e manutenzione di interventi di miglioramento dell’efficienza energetica e di messa a norma degli impianti mediante il ricorso al finanziamento tramite terzi (F.T.T.) e fornitura di energia elettrica.

Avevano presentato l’offerta quattro concorrenti e, tra questi, la società CPL Concordia risultava aggiudicataria (giusta determinazione reg. gen. n. 298 del 30 marzo 2015), ma veniva successivamente colpita da informativa interdittiva antimafia disposta dalla Prefettura di Modena, con conseguente revoca dell’aggiudicazione in suo favore.

Con atto reg. gen. n. 585 del 17 giugno 2015, il Comune di Bibbiena determinava lo scorrimento della graduatoria e decretava la nuova aggiudicazione in favore dell’odierna appellante, stabilendo che detto provvedimento rimaneva sospeso fino a che non fosse stata portata a compimento la duplice verifica dei requisiti di partecipazione e della congruità dell’offerta.

Con nota del 19 giugno 2015 l’amministrazione comunale, come emerge dalla documentazione in atti, comunicava alla GT Srl (odierna appellata) tale provvedimento.

Successivamente l’amministrazione comunale, con atto reg. generale n. 776 del 12 agosto 2015, determinava “di conferire efficacia all’aggiudicazione del servizio” e “di disporre, in ottemperanza agli adempimenti prescritti dall’art. 79, comma 5, lett a), d.lgs. n. 163.2006, la comunicazione del presente provvedimento, a tutti i soggetti ivi previsti con le modalità di cui al successivo comma 5-bis”.

Tale ultimo provvedimento era comunicato all’appellata GT Srl in pari data (12 agosto 2015).

2. Così delineati i fatti di causa, può passarsi all’esame dell’appello.

2.1. Col primo motivo di gravame l’appellante ha dedotto che il ricorso di primo grado era tardivo e che non sussistevano i presupposti per la concessione dell’errore scusabile, così dolendosi delle diverse conclusioni cui erano pervenuti i primi giudici.

Al riguardo si deve evidenziare che il ricorso di primo grado è stato notificato in data 11 settembre 2015, quindi tardivamente rispetto alla ricordata comunicazione del 19 giugno 2015, con cui il Comune di Bibbiena ha determinato lo scorrimento della graduatoria e ha decretato la nuova aggiudicazione in favore dell’odierna appellante, stabilendo che detto provvedimento rimanesse sospeso fino a che non fosse portata a compimento la duplice verifica dei requisiti di partecipazione e della congruità dell’offerta.

Tale provvedimento di scorrimento, intervenuto successivamente all’originaria aggiudicazione definitiva, diversamento da quanto ritenuto dai primi giudici, non può che qualificarsi come nuova aggiudicazione definitiva, atteso che, come è noto, la cd. aggiudicazione provvisoria si sostanzia nella mera individuazione del migliore offerente al termine del procedimento in esame che, all’epoca, era ormai da ritenersi concluso con la formalizzazione della relativa graduatoria.

Peraltro, sotto il profilo letterale, il provvedimento de quo, ad avviso della Sezione, ha un contenuto ascrivibile al provvedimento di aggiudicazione definitiva.

In primo luogo, essa è stata comunicata alla controinteressata, ricorrente in primo grado, esplicitamente ai sensi dell’art. 79, comma 5, lett. a), d.lgs. n. 163-2006; peraltro, nel terzo capoverso della comunicazione si richiamano i commi 5-bis, 5-ter e 5-quater del medesimo art. 79.

Inoltre, in coerenza con il disposto di cui al comma 5-bis dell’art. 79 cit., il Comune di Bibbiena ha allegato alla comunicazione il provvedimento di aggiudicazione ed ha richiamato la possibilità di esercitare l’accesso immediato, di cui all’art. 79 comma 5-quater, “nel termine di 10 giorni dalla data di invio della presente comunicazione”.

Infine, le proposizioni letterali utilizzate nel testo della determinazione in oggetto denotano in modo chiaro (e non equivoco) la volontà dell’amministrazione di esprimere in modo definitivo l’aggiudicazione ad ES, condizionando l’efficacia del provvedimento alla positiva verifica dei requisiti autodichiarati e alla verifica di congruità, assumendo, dunque, il provvedimento le caratteristiche di un provvedimento di aggiudicazione definitiva sotto condizione sospensiva di efficacia, peraltro in coerenza con il disposto di cui all’art. 11, comma 8, d.lgs. n. 163-2006 che statuisce, infatti, che “L’aggiudicazione definitiva diventa efficace dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti”.

La circostanza che la stazione appaltante abbia differito la verifica di congruità dell’offerta dopo l’aggiudicazione definitiva rappresenta una non patologica interversione procedimentale, giustificata dal fatto che l’offerta di ES risultava aggiudicataria soltanto a seguito di scorrimento di graduatoria, ma senza che tale scorrimento abbia avuto l’effetto di produrre un regresso del procedimento alla fase dell’aggiudicazione provvisoria, atteso che tale ipotizzato regresso non trova alcuna base logica oltre che strettamente normativa.

2.2. Ne segue che, poiché il testo della determinazione del 19 giugno, come fin qui osservato, rende evidente che la stessa era stata effettuata ai sensi dell’art. 79, essendo la relativa comunicazione intervenuta a mezzo PEC in pari data (19 giugno 2015), il termine per la proposizione del ricorso scadeva il 19 luglio e quindi esso è tardivo, senza alcuno spazio applicativo per la norma di cui all’art. 37 c.p.a.

Infatti, la rimessione in termini, anche d’ufficio, trova giustificazione solo in presenza di oggettive ragioni di incertezza su questioni di diritto o di gravi impedimenti di fatto, trattandosi di norma di stretta interpretazione, pena la violazione del principio di parità delle parti (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 2 dicembre 2010, n. 3).

Tali condizioni obiettive e stringenti di applicazione, per le ragioni rilevate nel precedente paragrafo, non possono trovare riconoscimento nel caso in esame.

2.3. In ogni caso, il ricorso di primo grado è anche infondato nel merito.

Infatti, con riferimento all’assoggettabilità della certificazione SA 8000 alla disciplina dell’avvalimento non si può che rinviare alla recente decisione della Sezione (Consiglio di Stato, sez. V, 1° dicembre 2014, n. 5922), secondo cui tale certificazione rientra a pieno titolo nei requisiti suscettibili di avvalimento.

Nel caso di specie, il relativo contratto risulta sufficientemente idoneo all’assolvimento del prestito del requisito, tenuto conto del contenuto dell’accordo con l’impresa ausiliaria.

Infatti, l’impresa ha dichiarato di avere, per quanto riguarda i lavori, “esaminato il progetto preliminare, compreso il computo metrico, fatto accesso al luogo di esecuzione dei lavori, di aver preso conoscenza delle condizioni dei locali, della viabilità di accesso, delle cave eventualmente necessarie e delle discariche autorizzate, nonché di tutte le circostanze generali e particolari suscettibili di influire sulla determinazione dei prezzi”; di aver effettuato “una verifica della disponibilità della mano d’opera necessaria per l’esecuzione dei lavori nonché della disponibilità delle attrezzature adeguate all’entità e alla tipologia e categoria dei lavori in appalto”; di impegnarsi con il contratto di avvalimento a mettere a disposizione della ES per tutta la durata dell’appalto “le risorse necessarie e qualunque requisito, risorsa, capacità, bene (materiale ed immateriale), mezzo e/o conoscenza (anche tecnico gestionale), di ordine generale, ivi comprese l’esperienza maturata dalla medesima, nell’erogazione di precedenti lavori che risultino in concreto necessari o anche soltanto utili per dotare ES dei requisiti di cui sopra”.

È dunque evidente che il contratto di avvalimento di ES permette anche sostanzialmente il prestito del requisito, trattandosi di un requisito di tipo non materiale ma attinente alle qualità aziendali.

2.4. E’ infondato anche il motivo riproposto in appello dalla parte appellata, in quanto non esaminato dai primi giudici, attinente alla violazione e falsa applicazione degli artt. 87 e 88 del Codice Contratti in tema di verifica di congruità delle offerte anomale quanto all’omessa esclusione di ES.

Infatti, la dedotta sottostima dei costi in riferimento al numero delle lampade a Led e ai costi necessari di manutenzione e installazione per assicurare la garanzia ventennale, costituisce una mera illazione priva di qualsiasi idoneo supporto probatorio e, come tale, inidonea a demolire il giudizio di congruità espresso dalla stazione appaltante, che, come è noto, è sindacabile soltanto in caso di macroscopici errori o illogicità, nella specie non riscontrabili.

3. Conclusivamente, alla luce delle predette argomentazioni, l’appello deve accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, deve essere dichiarato irricevibile il ricorso di primo grado.

Le spese di lite del doppio grado di giudizio possono essere compensate, sussistendo giusti motivi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello principale come in epigrafe indicato, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, dichiara irricevibile il ricorso di primo grado.

Compensa interamente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 ottobre 2016 con l’intervento dei magistrati:

Carlo Saltelli, Presidente

Claudio Contessa, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere, Estensore

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere

Oreste Mario Caputo, Consigliere

IL SEGRETARIO