Consiglio di Stato sezione V sentenza n. 5323 depositata il 16 dicembre 2016 – Comportamento illegittimo della stazione appaltante – danno curricurale e per mancati introiti – prova – assenza – determinazione in via equitativa – preclusione

Consiglio di Stato sezione V sentenza n. 5323 depositata il 16 dicembre 2016

N. 05323/2016REG.PROV.COLL.

N. 01770/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1770 del 2016, proposto da:
A. Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Lorenzo, con domicilio eletto presso Giuseppe Placidi in Roma, via Cosseria 2;

contro

Consorzio di Gestione dell’Area Marina Protetta Punta Campanella, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Antonio Maria Di Leva C.F., con domicilio eletto presso Gian Marco Grez in Roma, corso Vittorio Emanuele II, 18;
Società CNFA A R.L. in persona del legale rappresentante, non costituita in giudizio;

per l’ottemperanza della sentenza del CONSIGLIO DI STATO – SEZ. V n. 05264/2015, resa tra le parti, concernente esecuzione sentenza n.5264/2015 sezione quinta del consiglio di stato – affidamento fornitura di una imbarcazione da traffico passeggeri per una fruizione sostenibile dell’area marina protetta di punta campanella

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Consorzio di Gestione dell’Area Marina Protetta Punta Campanella;

Viste le memorie difensive;

Visto l ‘art. 114 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 novembre 2016 il Cons. Sandro Aureli e uditi per le parti gli avvocati Andrea Abbamonte per delega di Lentini, e Di Leva;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La sentenza di questa Sezione n.3224/2015 per l’ottemperanza alla quale la Società ricorrente promuove il ricorso in esame, in accoglimento del gravame proposto da quest’ultima, ha riformato la sentenza di primo grado e per l’effetto ha dichiarato l’illegittimità dell’aggiudicazione in favore dei Cantieri F.lli Aprea per omessa indicazione degli oneri della sicurezza interna, secondo i principi espressi dall’Ad.Plen. di questo Consiglio n.3 del 2015, in relazione alla gara indetta dal Consorzio di Gestione dell’Area Marina Protetta “Punta Campanella” per l’affidamento, tramite dialogo competitivo ex art.58 del Codice degli Appalti pubblici, della fornitura di un’imbarcazione da traffico passeggeri ( gozzo sorrentino), prevedendo che l’aggiudicazione “ a corpo” sarebbe avvenuta in base al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

La decisione detta di questa Sezione ha inoltre dichiarato l’inefficacia del contratto di appalto nelle more sottoscritto con la CNFA s.r.l., quale prima nella graduatoria con conseguente subentro della A. s.r.l. nel contratto ai sensi dell’art. 124 c.p.a.

A quest’ultima, notificata la decisione e dichiarata la disponibilità al subentro, il Consorzio appaltante comunicava che “….in data 28.12.2015, il contratto oggetto della sentenza in parola, ha cessato i suoi effetti per essere stata l’opera oggetto dello stesso completata”.

Attesa l’impossibilità del subentro, la società ricorrente chiede il risarcimento per equivalente in relazione al danno da lucro cessante corrispondente all’utile che avrebbe ricavato se avesse conseguito l’aggiudicazione; chiede inoltre il riconoscimento del danno curriculare, nonchè il danno per mancato ammortamento dei macchinari e delle attrezzature (il cd. aliunde perceptum)

Si è costituito il Consorzio appaltante intimato per chiedere l’integrale rigetto del ricorso ed in subordine che il danno venga riconosciuto, non in misura integrale, bensì solo rispetto al mancato utile.

Parte ricorrente ha depositato memoria di replica.

All’camera di consiglio del 24 ottobre 2016 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Il ricorso merita accoglimento nei limiti che seguono.

Quanto al riconoscimento del mancato utile economico la Sezione osserva in via di premessa che l’aggiudicazione della gara alla prima classificata, la CNFA s.r.l., è stata annullata da questa Sezione per aver quest’ultima omesso di dichiarare i costi relativi agli oneri della sicurezza aziendale nell’offerta presentata

Prescindendo dal detto mancato adempimento dell’obbligo dichiarativo, merito peraltro d’essere sottolineato che la Stazione appaltante nell’effettuare l’esame dell’offerte ha ritenuto migliore quella presentata dalla CNFA s.r.l. rispetto a quella presentata dalla società ricorrente.

Ciò posto, la Sezione condivide il rilievo del Consorzio resistente laddove assume, come del resto riconosce la stessa ricorrente, che nessuna prova concreta da quest’ultima è stata data della misura dell’utile perduto per non essere subentrata nel contratto avente ad oggetto la fornitura messa a gara.

In tale contesto, non può quindi essere riconosciuta la richiesta a titolo di lucro cessante della percentuale del 10% dell’utile che avrebbe ricavato la ricorrente dall’aggiudicazione della a gara.

In assenza dell’omesso adempimento dell’onere probatorio, non vengono meno tuttavia le condizioni per riconoscere in via equitativa la misura del danno risarcibile per l’utile economico non percepito.

In quest’ambito, aderendo all’orientamento consolidato di questo Consiglio, il danno può quindi essere determinato nella misura del 5% del valore della fornitura offerta dalla società ricorrente. (v. Cons. Stato Sez.V , 09.12.2013 n.5884; idem 31.12.2014 n.6450)

A diversa conclusione deve giungersi per quel che concerne la richiesta di condanna della Stazione appaltante al danno curriculare ed al danno per i mancati introiti causati dal comportamento illegittimo della stazione appaltante accertato con la sentenza di questa Sezione della cui ottemperanza si discute.

Rispetto alle dette tipologie di danno, nell’indiscussa assenza di prova del danno da parte della società richiedente in ordine alla loro concreta esistenza, ritiene la Sezione che non sia consentito procedere alla sua determinazione in via equitativa.(v. sent. n.6450/2014 citata)

Ed invero, occorre porre in evidenza che l’utilizzazione di detto criterio supplementare è possibile rispetto al danno derivante dal mancato conseguimento dell’utile economico, inerendo la sua applicazione al solo quantum, laddove la prova dell’an del danno stesso è ricavabile deduttivamente dalla considerazione che, normalmente, la partecipazione alla gara ha come fine ed esito quello del conseguimento dell’ utile dalla sua aggiudicazione.

Nel danno per il mancato accrescimento del peso imprenditoriale (danno curricolare) e per l’aliunde perceptum, tale criterio supplementare non può essere utilizzato, venendo impedito l’ausilio logico deduttivo esposto dalla natura composita di circostanze la cui effettiva presenza soltanto, cioè quando adeguatamente provate e non genericamente affermate o fondate su presunzioni, afferma l’esistenza stessa del danno. ( v.sent. da ultimo citata n.6450/2014)

Diversamente ritenendo non vi è dubbio che illegittimamente, da un lato, la parte verrebbe avvantaggiata dall’elusione dell’onere di provare l’esistenza del danno e, dall’altro, il giudice perverrebbe alla sua quantificazione.

La domanda di risarcimento per i danni ulteriori rispetto al mancato conseguimento dell’utile economico deve conseguentemente essere respinta.

Il ricorso deve in conclusione deve essere accolto nella sola misura del 5% della fornitura offerta in gara dalla società ricorrente, quale danno per mancato utile economico.

Sussistono giusti motivi per compensare le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta).

Accoglie il ricorso nei limiti di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 novembre 2016 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente

Sandro Aureli, Consigliere, Estensore

Claudio Contessa, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere

IL SEGRETARIO