Consiglio di Stato sezione V sentenza n. 5324 depositata il 16 dicembre 2016 – Collegamento sostanziale – indizi rilevanti – valutazione unitaria e globale – presunzioni gravi, precise e concordanti – intrecci familiari – strategia nei ribassi – modalità e tempistiche di presentazione dell’offerta (art. 38 d.lgs. n. 163/2006 – art. 80 d.lgs. n. 50/2016)

Consiglio di Stato sezione V sentenza n. 5324 depositata il 16 dicembre 2016

N. 05324/2016REG.PROV.COLL.

N. 06690/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.
sul ricorso numero di registro generale 6690 del 2016, proposto da:
V. s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giovanni Bruno, con domicilio eletto presso Michele Alliegro, in Roma, via Ovidio 32;

contro

Cooperativa SC, in persona del presidente del consiglio d’amministrazione e legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Raffaella Leone, con domicilio eletto presso l’avvocato Guido Alpa in Roma, piazza Cairoli 6;

nei confronti di

Arca Nord Salento, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Raffaele Montanaro, con domicilio eletto presso Marco Serra, in Roma, via Paolo Emilio 57;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. PUGLIA – SEZ. STACCATA DI LECCE, SEZIONE II, n. 792/2016, resa tra le parti, concernente una procedura di affidamento in appalto dei lavori di recupero degli alloggi di edilizia residenziale popolare siti nel Comune di San Donaci

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’appello incidentale della Arca Nord Salento;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Cooperativa SC;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 novembre 2016 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Bruno, Leone e Montanaro;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale della Puglia – sezione staccata di Lecce la Cooperativa SC impugnava gli atti della procedura di affidamento in appalto dei lavori di recupero degli alloggi di edilizia residenziale popolare nel Comune di San Donaci indetta dalla ARCA Nord Salento (con determinazione n. 66 del 18 febbraio 2015) ed aggiudicata sulla base del criterio del massimo ribasso, determinato ai sensi degli artt. 122, comma 9, e 86, comma 1, del codice dei contratti pubblici di cui all’allora vigente decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, alla V. s.r.l. (aggiudicazione comunicata il 5 novembre 2015).

2. La ricorrente, classificatasi al secondo posto della graduatoria definitiva, deduceva sotto diversi profili che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa.

3. Con la sentenza in epigrafe il Tribunale amministrativo adito accoglieva due censure formulate e precisamente quelle con cui la Coserplast aveva dedotto che:

– tra l’aggiudicataria e la Didaco s.r.l., partecipante alla medesima gara sussisteva un situazione di controllo sostanziale ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. m-quater, del citato codice dei contratti pubblici; il Tribunale riteneva in particolare che la ricorrente avesse «fornito elementi sintomatici sufficienti», in numero di sette, elencati in sentenza;

– la medesima aggiudicataria non aveva indicato nella propria offerta i costi interni per la sicurezza, in violazione dei principi stabiliti al riguardo dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato nella sentenza del 20 marzo 2015 n. 3.

4. Per la riforma della pronuncia di primo grado hanno proposto appello la V. e la stazione appaltante ARCA Nord Salento, rispettivamente in via principale e incidentale.

5. Resiste ai mezzi l’originaria ricorrente.

DIRITTO

1. Gli appelli sono infondati nella parte in cui sono diretti a censurare il capo della sentenza di primo grado in cui il Tribunale amministrativo ha ravvisato una situazione di collegamento sostanziale ai sensi del citato art. 38, comma 1, lett. m-quater, tra la V. e la Didaco, e devono pertanto essere respinti per questa assorbente ragione.

2. Si premette al riguardo che gli indizi su cui il Tribunale amministrativo ha fondato il giudizio in questione sono i seguenti: «1) i plichi sono stati consegnati a mani il medesimo giorno, alla stessa ora; 2) i PassOE sono stati generati lo stesso giorno; 3) i versamenti dei contributi di gara sono stati eseguiti lo stesso giorno preso la stessa ricevitoria a pochi secondi l’uno dall’altro e hanno una numerazione progressiva; 4) la presa visione e il sopralluogo obbligatori sono stati eseguiti nella stessa giornata e nel medesimo momento; 5) le imprese operano nello stesso comune. Inoltre e soprattutto solo la DIDACO ha una sede produttiva, con stabilimento e uffici, mentre la V. ha la propria sede presso una semplice abitazione; 6) le compagini sociali evidenziano significativi legami familiari (i rispettivi amministratori unici sono tra loro coniugati), oltre a un socio in comune; 7) la percentuale di ribasso offerta dalle due ditte è molto simile» (così la sentenza appellata).

3. Negli appelli in esame le due parti odierne appellante confutano in modo analitico ciascuna delle circostanze apprezzate dal giudice di primo grado.

Le medesime parti non riescono tuttavia ad infirmare il giudizio ragionevolmente espresso dal Tribunale amministrativo sulla base del complesso degli indizi rilevanti ai fini della possibile esistenza di un collegamento sostanziale, e dunque attraverso una valutazione unitaria e globale, conforme all’art. 2729 cod. civ. (secondo cui le presunzioni sono idonee a ritenere provato il fatto da accertare quando risultano «gravi, precise e concordanti»).

4. A questo riguardo rivestono una valenza indiziaria “forte” ai sensi della disposizione codicistica ora citata innanzitutto la situazione di intreccio familiare tra la V. odierna appellante principale, risultata poi aggiudicataria, e la Didaco e il ribasso da ciascuna di esse presentato.

Questi ultimi si attestano rispettivamente al 30,951 e al 31,067 per cento della base d’asta.

Ora, è pur vero che – come si sostiene negli appelli – delle quaranta offerenti nella procedura di gara in contestazione trentasette hanno presentato ribassi comprese tra il minimo di 30,176 e il massimo di 31,280 per cento, e in questa forbice si collocano anche le due offerte in questione; e che, inoltre, tra i due ribassi se ne interpongono altri cinque.

Ma è del pari vero che, come sottolineato da questa Sezione in un altro caso di collegamento sostanziale, l’esito della selezione delle offerte non è nella disponibilità delle imprese collegate ma dipende da variabili dalle medesime indipendenti e date dal numero dei partecipanti alla procedura e dall’entità dei ribassi (sentenza 1° agosto 2015, n. 3772). Ciò che invece rileva ai fini dell’ipotesi disciplinata dalla più volte richiamata lettera m-quater) è che i ribassi denotino una strategia comune ai fini della determinazione della soglia di anomalia e conseguente aggiudicazione della gara, e cioè un unicità di centro decisionale prevista dalla richiamata disposizione di legge, e non siano invece tali da smentire l’ipotesi del previo concerto delle due offerte, a causa della notevole divergenza dei ribassi in essi contenute (cfr. la sentenze di questa Sezione dell’11 luglio 2016, n. 3057, citata dalla Coserplat, e 24 novembre 2016, n. 4959). Evenienza, quest’ultima, che certamente non può ritenersi verificata nel caso di specie.

5. Con riguardo invece ai legami familiari, non è contestato dalle appellanti, né contestabile, che gli amministratori della V. e della Didaco sono coniugi e che un altro soggetto è titolare di quote in entrambe le società, aventi sede nel medesimo Comune (Andria).

Il fatto poi che queste ultime siano di minoranza e più in generale che la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ritiene non sufficiente l’esistenza di legami familiari tra le società non induce ad una conclusione diversa da quella cui è giunto il Tribunale amministrativo.

Con riguardo a quest’ultimo profilo le appellanti ancora una volta si collocano nella prospettiva di una critica atomistica al ragionamento probatorio del giudice di primo grado.

Peraltro, in relazione all’entità della partecipazione è sufficiente evidenziare che anche una quota di minoranza è espressiva di un unitario interesse di ordine patrimoniale legato all’acquisizione della commessa da parte di un’unica persona socia di due diverse società. Inoltre, la descritta unitarietà di interesse è nel caso di specie vieppiù rafforzata dal rapporto di coniugio dei due amministratori di queste ultime.

6. Agli elementi indiziari finora esaminati possono esserne aggiunti due di chiara valenza sintomatica della situazione di collegamento sostanziale, che la Coserplat ha puntualmente enucleato nella propria impugnativa.

Si tratta del contestuale versamento del contributo di partecipazione alla gara, documentato dalle rispettive ricevute di versamento e dal contestuale invio delle offerte alla stazione appaltante, comprovato dai timbri di ricezione di quest’ultima e dai numeri immediatamente progressivi ivi apposti da quest’ultima (timbri apposti alle ore 10.50 del 28 settembre 2015, con numeri progressivi 7319 e 7320).

7. A tale ultimo riguardo, il fatto che anche un terzo plico sia arrivato nello stesso momento non vale evidentemente a smentire l’ipotesi del collegamento sostanziale tra la V. e la Didaco.

Di nessun valore probatorio è poi la dichiarazione scritta datata 30 marzo 2016 del legale rappresentante della Andria Mail s.r.l. e prodotta in giudizio dall’appellante principale, nella quale si riferisce di «distinti incarichi» conferiti dalle due società partecipanti alla gara in contestazione per il pagamento dei contributi e la consegna delle offerte. Si tratta infatti di una sorta di testimonianza scritta non ammessa nel processo amministrativo e la cui attendibilità non è in alcun modo verificabile.

8. Quindi, le ulteriori circostanze di carattere indiziario utilizzate dal Tribunale amministrativo ai fini del giudizio di collegamento sostanziale confermano il quadro probatorio desumibile da quelle finora esaminate.

In particolare, l’effettuazione del sopralluogo nello stesso giorno da parte dei coniugi legali rappresentanti della V. e della Didaco (21 settembre 2015) non smentisce in alcun modo l’ipotesi di unicità del centro decisionale, sebbene lo stesso giorno anche siano stati effettuati altri sopralluoghi di altre concorrenti, ivi compresa la Coserplast.

9. Identiche considerazioni devono essere svolte con riguardo alle certificazioni “PassOE” rilasciate alle due società nello stesso giorno (19 settembre 2015) tramite l’applicazione “Avcpass” dell’ANAC, sebbene con un intervallo temporale di circa cinquanta minuti.

10. In ultima analisi, tutte le censure formulate dalle due appellanti nei confronti della pronuncia di primo grado tendono ad accreditare l’ipotesi che le contestuali emissioni di documenti ed effettuazione degli adempimenti necessari alla partecipazione alla gara, e fino alla consegna dei plichi recanti le offerte, sono in realtà mere coincidenze e che nessuna unicità di centro decisionale può essere configurato nel caso di specie. Per contro, la palese convergenza delle medesime circostanze, unitamente al contenuto scostamento dei ribassi offerti, rende molto più plausibile e non confutabile la situazione di collegamento sostanziale ravvisata dal Tribunale amministrativo.

11. Confermata dunque la statuizione di accoglimento del ricorso della Coserplast pronunciata dal giudice di primo grado, rimane ferma anche la regolamentazione delle spese dallo stesso disposta, contrariamente agli auspici espressi sul punto dalla V., nella prospettiva dell’accoglimento del suo appello.

12. Respinti dunque entrambi i mezzi di impugnazione in esame, le spese del presente grado di giudizio vanno regolate secondo la soccombenza e per la relativa liquidazione si rinvia al dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, li respinge entrambi.

Condanna gli appellanti Arca Nord Salento e V. s.r.l., in solido tra loro, a rifondere all’appellata Cooperativa SC le spese del presente grado di giudizio, liquidate in € 4.000,00, oltre agli accessori di legge.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 novembre 2016 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente

Sandro Aureli, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere, Estensore

Stefano Fantini, Consigliere

IL SEGRETARIO