Consiglio di Stato sezione V sentenza n. 706 depositata il 22 febbraio 2016 – Omessa lettura dei punteggi per le offerte tecniche prima di procedere all’apertura delle buste con l’offerta economica – omessa trascrizione dei punteggi nel verbale – commistione – illegittimità (art. 283 regolamento)

Consiglio di Stato sezione V sentenza n. 706 depositata il 22 febbraio 2016

N. 00706/2016REG.PROV.COLL.

N. 06922/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6922 del 2015, proposto da
A. s.u.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avvocato Margherita Quadrini, con domicilio eletto presso l’avvocato Massimo Di Censo in Roma, Via di Tor Vergata, 12;

contro

La E. s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni Facci e Alessandra Stalteri, con domicilio eletto presso la Segreteria della V Sezione del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro 13;

nei confronti di

La S. E. s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Daniela Pagliarosi e Maria Teresa Stringola, con domicilio eletto presso l’avvocato Roberto Venettoni in Roma, Via Cesare Fracassini 18; la Sartori A. s.r.l.;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. Lazio, Sezione staccata di Latina, n. 452/2015, resa tra le parti, concernente l’affidamento della fornitura di contenitori e buste biodegradabili per la raccolta differenziata porta a porta nel Comune di Sora;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di E. s.r.l. e di S. E. s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 febbraio 2016 il Cons. Raffaele Prosperi e uditi per le parti gli avvocati Margherita Quadrini, Giovanni Facci, Maria Teresa Stringola;

Vista la sentenza 5 giugno 2015, n. 452 con la quale il Tribunale amministrativo del Lazio, Sezione staccata di Latina, disattesa l’eccezione di difetto di interesse sollevata dai resistenti, ha accolto il ricorso della E. s.r.l. avverso l’aggiudicazione disposta in favore di Scau Ecologia s.r.l., di i verbali, i punteggi e l’approvazione degli atti della gara indetta dall’A. s.u.r.l. per la fornitura di contenitori da 10 – 20 – 40 – 120 libri e di buste biodegradabili da 10 litri per la raccolta differenziata “porta a porta”, in quanto la commissione giudicatrice non ha dato pubblica lettura dei punteggi attribuiti alle offerte tecniche dei ricorrenti, per l’illegittimità dell’articolo 15 del disciplinare, il quale disponeva che le buste contenenti i campioni fossero aperte in seduta riservata e non in seduta pubblica, censura comunque tempestiva poiché l’interesse a sollevarla derivava dall’esito sfavorevole della gara per la ricorrente, e infine perché il soggetto che ha sottoscritto il disciplinare di gara e il capitolato speciale di appalto non può essere chiamato a far parte della commissione giudicatrice, come avvenuto nel caso di specie;

Rilevato che la stessa sentenza ha ritenuto che l’annullamento degli atti di gara sia satisfativa dell’interesse della ricorrente, sicché andava respinta la domanda di risarcimento dei danni, avendo la ricorrente agito a tutela della possibilità di aggiudicazione e l’annullamento giurisdizionale la reintegrava nella possibilità;

Visto l’appello in Consiglio di Stato proposto dal A. .s.u.r.l. – società interamente partecipata dal Comune di Sora – notificato il 24 luglio 2015, con il quale la stazione appaltante rinnovava in veste di censure le proprie eccezioni e controdeduzioni sollevate in primo grado;

Ritenuto che la Sezione non ravvisa ragioni per discostarsi dalle conclusioni del giudice di primo grado in quanto:

1. La nozione di interesse strumentale è connessa al rapporto di utilità tra l’accertata legittimazione al ricorso e la domanda formulata dall’attore (Cons. Stato, Ad. plen., 7 aprile 2011, n. 4). Nel caso di specie, l’essersi doluti di vizi che coinvolgono l’intero svolgimento della procedura conclusasi sfavorevolmente per l’interessata, porta ad ammettere la sussistenza del suo interesse alla riedizione della procedura, se sono rilevabili in concreto ragionevoli possibilità di ottenere l’utilità richiesta. Nella specie, questo interesse si concretizza nel partecipare a una gara in cui svolgimento non sia inficiato da vizi procedimentali, omissioni o disapplicazioni di regole delle pubbliche gare, con particolare riguardo alla pubblicità ed ai conflitti di interesse nella stazione appaltante;

2. L’art. 283 (Selezione delle offerte), comma 3, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 statuisce: «In seduta pubblica, il soggetto che presiede la gara dà lettura dei punteggi attribuiti alle offerte tecniche, procede all’apertura delle buste contenenti le offerte economiche, dà lettura dei ribassi espressi in lettere e delle riduzioni di ciascuna di esse e procede secondo quanto previsto dall’articolo 284».

La previsione risulta qui essere stata disapplicata dalla commissione giudicatrice.

Infatti nella seduta del 28 gennaio 2000 il presidente della commissione si era limitato a comunicare ai presenti in fatto dell’avvenuta valutazione delle offerte tecniche e l’attribuzione dei relativi punteggi (il tutto verbalizzato in un prospetto separato e allegato al verbale in busta chiusa sigillata), procedendo successivamente alla comunicazione dell’avvenuta valutazione della campionatura.

Inoltre, all’apertura delle buste con le offerte tecniche, non era stata data pubblica lettura dei punteggi per le stesse offerte tecniche prima di procedere all’apertura delle buste con l’offerta economica, malgrado l‘inerente obbligo di cui al detto art. 283 (e dell’art. 15 del disciplinare di gara) e senza nemmeno riportarli nel pubblico verbale. È palese il vulnus alla garanzia della trasparenza delle operazioni e alla prevenzione della commistione tra le valutazioni dell’offerta tecnica e dell’offerta economica.

È poi da considerare che è corretto quanto rilevato dalla gravata sentenza circa l’assunto per cui i “campioni” sono un elemento dell’offerta tecnica (art. 10, lett. d) del disciplinare di gara, per il quale i campioni sono parametro per valutare congruità e corrispondenza del prodotto offerto alle specifiche tecniche richieste e standard di riferimento per le successive forniture). Poiché la valutazione dei campioni era dunque parametro della congruità della valutazione dell’offerta tecnica, quella valutazione non poteva che avvenire in seduta pubblica e contrariamente al disposto del capitolato all’art. 15. Sicché la riservata valutazione, come in realtà avvenuta, è priva di giustificazioni, considerando anche che lasciava all’oscuro i concorrenti circa la genuinità di quanto deliberato. Il che rende fondata, come giustamente ha ritenuto il primo giudice, la censura in parte qua contro l’art. 15 del disciplinare di gara.

3. Non valeva eccepire l’intempestività della censura. l’interesse alla quale veniva a sorgere solo dopo l’esito sfavorevole della gara. Il caso di specie, invero, è una situazione caratteristica in cui l’interesse alla contestazione matura in caso di collocazione deteriore, come appunto qui accaduto alla E..

4.E’ infine infondato l’assunto dell’appellante per il quale non poteva considerarsi legittima la composizione della commissione giudicatrice per la presenza, quale componente diverso presidente, del responsabile unico del procedimento che aveva adottato tutti gli atti di gara (Cons. Stato, Ad. plen.., 7 maggio 2013, n. 13). Nel caso di specie, il dott. Tersigni cumulava indebitamente le posizioni di responsabile unico del procedimento e di componente della commissione. Non vale il fatto in senso contrario che la materiale redazione degli atti di gara sia stata operata dagli uffici e non personalmente dello stesso Tersigni: a parte che è assunto comunque non provato, sta di fatto che il medesimo dirigente ha fatto propri tali atti mediante la sua adozione, assumendone così imputazione e responsabilità. Sicché vi è stata violazione dell’art. 84 d.lgs. n. 163 del 2006

Considerato per ciò che l’appello deve essere respinto con la conferma della sentenza impugnata, mentre le spese di giudizio restano a carico delle parti intimate nella misura di cui al dispositivo;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza impugnata.

Condanna le parti intimate al pagamento delle spese di giudizio liquidandole in complessivi € 4.000,00 (quattromila/00) oltre agli accessori di legge da dividersi per metà a carico della stazione appaltante e per l’altra metà dell’aggiudicataria.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 febbraio 2016 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Fabio Franconiero, Consigliere

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere

Raffaele Prosperi, Consigliere, Estensore

Oreste Mario Caputo, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/02/2016

IL SEGRETARIO