Consiglio di Stato sezione V sentenza n. 717 depositata il 22 febbraio 2016
N. 00717/2016REG.PROV.COLL.
N. 07654/2015 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato
in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso in appello numero di registro generale 7654 del 2015, proposto da:
A. s.r.l. in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avvocato Massimo Clemente, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Salaria n. 292;
contro
A. T. s.p.a. in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avvocato Giovanni Ranalli, con domicilio eletto presso Studio Legale International Legal & Consulting in Roma, via Panama n. 86;
nei confronti di
G. s.r.l. in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avvocato Fabrizio Garzuglia, con domicilio eletto presso la Segreteria del Consiglio di Stato in Roma, piazza Capo di Ferro n. 13;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo dell’Umbria n. 00051/2015, resa tra le parti, concernente affidamento lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria ed estensione della rete di distribuzione del gas – risarcimento danni
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di A. T. s.p.a. e di G. s.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 gennaio 2016 il consigliere Manfredo Atzeni e uditi per le parti gli avvocati Giuseppe Criscuolo in dichiarata delega dell’avvocato Massimo Clemente e Giovanni Ranalli,;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. Con ricorso al Tribunale Amministrativo dell’Umbria, rubricato al n. 249/2014, A. s.r.l. riferiva di avere partecipato alla gara – accordo quadro per lavori di manutenzione ordinaria, straordinaria ed estensione della rete di distribuzione del gas di cui alla delibera del consiglio di amministrazione della A.S.M. Terni s.p.a. n. 82 del 12 novembre 2013, all’esito della quale è risultata prima graduata, con un ribasso del 21,72 per cento.
La stazione appaltante ha proceduto alla verifica delle dichiarazioni presentate in sede di gara, relative al possesso dei requisiti generali previsti dall’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, per la A. S.r.l. e per la G. S.r.l., rispettivamente prima e seconda graduata.
Espone ulteriormente A. s.r.l. come, su proposta della commissione di gara, la stazione appaltante con nota in data 13 marzo 2014 abbia disposto la sua esclusione dalla gara in ragione dell’irregolarità contributiva e fiscale, emerse, rispettivamente, dalle attestazioni dell’I.N.P.S. e dell’Agenzia delle Entrate; in particolare, con riguardo al primo motivo di esclusione, il DURC è pervenuto irregolare per debiti derivanti da cartelle esattoriali INPS, e, con riguardo al secondo motivo di esclusione, dalla certificazione rilasciata dall’Agenzia delle Entrate di Roma, Ufficio Territoriale Roma 2 Aurelio, sono risultate violazioni definitivamente accertate per un importo superiore ad euro 10.000,00, tali da poter essere considerate grave inadempimento rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse.
Avverso il predetto provvedimento di esclusione e la successiva delibera n. 18 del 27 marzo 2014, con la quale è stata disposta l’aggiudicazione definitiva della gara alla G. s.r.l., A. s.r.l. deduceva i seguenti motivi di diritto :
1) Erroneità ed illegittimità dell’attestazione di irregolarità contributiva.
Nel D.U.R.C. rilasciato in data 23 gennaio 2014, su richiesta dell’A.S.M. Terni S.p.a., al fine di verificare l’autodichiarazione resa dall’A., l’I.N.P.S., sede di Roma Centro, ha attestato l’irregolarità contributiva della stessa società al 22 gennaio 2014. Sosteneva la ricorrente che tale attestazione è riferita ad una matricola diversa da quella richiesta dalla Stazione appaltante, e concernente la posizione contributiva presso la sede I.N.P.S. di Rieti, e non quella intrattenuta presso la sede di Roma, indicata dalla concorrente in sede di gara (nel modulo per la “dichiarazione dei requisiti generali di cui all’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006”). Ne consegue che la dichiarazione di irregolarità resa dall’I.N.P.S. è relativa ad una posizione assicurativa diversa da quella rilevante e dichiarata nella procedura di gara, riferita alla matricola ed alla posizione assicurativa della ricorrente nella sede I.N.P.S. di Roma, competente in ragione del luogo ove la società ha la propria sede legale.
Peraltro, ferma restando l’irrilevanza della matricola dell’I.N.P.S. di Rieti ai fini della gara, giova rilevare che, nell’ambito della suddetta matricola, l’irregolarità contributiva è stata erroneamente attestata in ragione di una cartella di pagamento, mai notificata alla ricorrente, e di cui si contesta comunque la fondatezza. In ogni caso, si tratta di un’attestazione di irregolarità rilasciata in violazione dell’art. 31, comma 8, del d.l. n. 69 del 2013, cioè senza che l’I.N.P.S. abbia previamente, a mezzo posta elettronica certificata, indicato analiticamente le cause dell’irregolarità, ed invitato l’A. a regolarizzare la sua posizione entro il termine di quindici giorni.
2) Erroneità ed illegittimità dell’attestazione di irregolarità fiscale.
L’attestazione resa dall’Agenzia delle Entrate di Roma, Ufficio Territoriale di Roma 2 Aurelio, con note del 7 febbraio 2014 e del 12 marzo 2014 doveva essere fatta con riguardo alla data del 21 gennaio 2014, di scadenza della gara; in realtà, a tale data non sussistevano a carico della ricorrente violazioni gravi definitivamente accertate degli obblighi concernenti il pagamento delle imposte e delle tasse. Un debito relativo a cartelle non necessariamente costituisce violazione grave, definitivamente accertata, dell’obbligo di pagamento di imposte e tasse; nel caso di specie l’attestazione di irregolarità è stata resa con riferimento a cartelle oggetto di giudizi ancora pendenti, ovvero di provvedimenti di sospensione o rateazione del debito (che esclude la condizione di inadempienza) da parte di Equitalia; una cartella (la n. 09720130324064983), poi, non è mai stata notificata alla ricorrente, circostanza, anche questa, che esclude una grave violazione definitivamente accertata.
La ricorrente, oltre all’annullamento, chiedeva la condanna dell’Amministrazione al risarcimento dei danni, con aggiudicazione dell’appalto in proprio favore, previa declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato.
Con la sentenza in epigrafe n. 51 in data 29 gennaio 2015, il Tribunale Amministrativo dell’Umbria pur dichiarando la fondatezza del ricorso per la parte riguardante l’irregolarità fiscale, lo respingeva non condividendo le censure relative alla dichiarazione di irregolarità contributiva.
2. Avverso la predetta sentenza A. s.r.l. propone il ricorso in appello in epigrafe, rubricato al n. 7654/2015, contestando gli argomenti che ne costituiscono il presupposto e chiedendo la sua riforma e l’integrale accoglimento del ricorso di primo grado.
Si è costituita in giudizio A. T. s.p.a. chiedendo il rigetto dell’appello.
Anche G. s.r.l. si è costituita in giudizio formulando analoghe conclusioni.
Le parti hanno scambiato memorie.
La causa è stata assunta in decisione alla pubblica udienza del 28 gennaio 2016.
3. L’appello è infondato.
La sentenza di primo grado deve essere condivisa nella parte in cui fa applicazione del principio, ormai pacifico, dettato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza 4 maggio 2012, n. 8, alla quale il Collegio rimanda ai sensi dell’art. 3, secondo comma, e 120, decimo comma, che richiama l’art. 74, del codice del processo amministrativo.
Nella specie, infatti, l’appellante è stata esclusa dalla gara d’appalto di cui si tratta in quanto l’Amministrazione competente (INPS) ha certificato il suo mancato rispetto degli obblighi contributivi.
La richiamata sentenza dell’Adunanza Plenaria sancisce, giustappunto, che spetta esclusivamente all’Amministrazione competente l’attestazione della regolarità contributiva, e che le sue valutazioni si impongono alla stazione appaltante e al giudice delle controversie relative alle gare per l’affidamento dei contratti pubblici, nelle quali rilevi il suddetto requisito.
Le ulteriori osservazioni dell’appellante, peraltro in gran parte già delibate dal primo giudice, devono essere disattese, alla luce dei principi affermati dalla sentenza citata.
La qualificazione dell’inadempimento in termini di gravità spetta all’Amministrazione competente, e la stazione appaltante non ha il potere di sostituire ad essa una propria qualificazione.
E’ del tutto irrilevante il fatto che l’inadempimento sia stato accertato in relazione alla iscrizione a una sede diversa da quella indicata in sede di gara in quanto il dato di fatto dell’inadempimento rimane, ed è irrilevante in quale località esso si sia verificato.
La sospensione, da parte dell’Autorità Giurisdizionale ordinaria, del DURC di cui ora si discute è intervenuta dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte, per cui risulta confermato che l’appellante ha partecipato alla gara in situazione di irregolarità contributiva
Oltre tutto, deve essere sottolineato, l’appellante ha ottenuto, da parte del giudice ordinario, solo un provvedimento cautelare, per cui la regolarità della sua situazione contributiva deve essere ancora riconosciuta.
Non può, infine, essere dedotta in questa sede la circostanza relativa all’ammontare dell’inadempimento che, come già esposto, spetta all’Amministrazione competente qualificare.
4. In conclusione, l’appello deve essere respinto.
Le spese devono essere integralmente compensate fra le parti costituite atteso che il chiarimento dell’Adunanza Plenaria ha composto il contrasto fra le sezioni semplici, alcune delle quali si erano pronunciate a favore della tesi dell’appellante.
P.Q.M.
il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)
definitivamente pronunciando sull’appello n. 7654/2015, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Compensa integralmente spese e onorari del giudizio fra le parti costituite.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 gennaio 2016 con l’intervento dei magistrati:
Manfredo Atzeni, Presidente FF, Estensore
Claudio Contessa, Consigliere
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere
Carlo Schilardi, Consigliere
Oreste Mario Caputo, Consigliere
IL PRESIDENTE, ESTENSORE | ||
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 22/02/2016
IL SEGRETARIO
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