Consiglio di Stato sezione V sentenza n. 760 depositata il 25 febbraio 2016 – Limiti del cottimo fiduciario per l’affidamento di servizi o forniture ed applicazione del principi di rotazione e parità di trattamento (art. 125)

Consiglio di Stato sezione V sentenza n. 760 depositata il 25 febbraio 2016

N. 00760/2016REG.PROV.COLL.

N. 06651/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6651 del 2015, proposto da:
Comune di Morro D’Oro, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Rusconi, con domicilio eletto presso Giuseppe Rusconi in 00196 Roma, Piazzale Flaminio N. 19;

contro

D. Spa, rappresentato e difeso dall’avv. Xavier Santiapichi, con domicilio eletto presso Studio Legale Santiapichi in Roma, Via Antonio Bertoloni 44/46;

nei confronti di

Consorzio Stabile A. Scarl;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. ABRUZZO – L’AQUILA: SEZIONE I n. 00283/2015, resa tra le parti, concernente l’aggiudicazione della gara informale per l’acquisizione “in economia” del servizio di trattamento o smaltimento dei rifiuti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di D. Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 gennaio 2016 il Cons. Carlo Schilardi e uditi per le parti gli avvocati Barbara Ferretti su delega dell’avvocato Giuseppe Rusconi e Xavier Santiapichi,;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- Il Comune di Morro d’Oro, con delibera della Giunta comunale n. 130 del 2013, bandiva una gara informale per l’acquisizione in economia, mediante cottimo fiduciario, del servizio di trattamento e smaltimento dei rifiuti identificati con i codici CER 20.03.01 e 20.03.03.

Con determinazione n. 148 del 23.5.2014, venivano fissati i contenuti della procedura e del contratto e veniva deciso di procedere all’acquisizione di un solo preventivo. Con successiva determina n. 155 del 31.5.2014, poi, dandosi atto che la ditta prescelta, il Consorzio Stabile A. S.c.a.r.l (di seguito SCARL) non aveva fatto pervenire la sua offerta, si disponeva di negoziare direttamente con essa per l’affidamento diretto del servizio in oggetto e con determinazione n. 162 del 9.6.2014, il Comune di Morro d’Oro aggiudicava definitivamente il servizio, per la durata di 36 mesi, per un importo di €. 141.600,00 a SCARL.

Con provvedimento n. 215 del 4 luglio 2014, il Comune di Morro d’Oro rendeva efficace l’aggiudicazione.

Avverso tale ultimo provvedimento la D. s.p.a., proprietaria di un impianto di trattamento meccanico e biologico di rifiuti a tecnologia complessa, in località “Casoni” del Comune di Chieti, proponeva ricorso al T.A.R. per l’Abruzzo.

Il T.A.R., con ordinanza n. 87 del 2015, nel rilevare che il provvedimento gravato aveva dichiarato l’efficacia dell’aggiudicazione definitiva disposta con precedente determinazione n. 162 del 9.6.2014, riteneva necessario acquisire gli atti della procedura di gara in oggetto e, in particolare, la delibera della Giunta comunale n. 130 del 2013, la determinazione del R.U.P. n. 155 del 31.5.2014 e la determina n. 162 del 9.6.2014, nonché i verbali di gara, sollevando d’ufficio, ai sensi dell’art. 73 c.p.a., la questione di inammissibilità del ricorso per omessa impugnazione del provvedimento di aggiudicazione, disposta con determinazione n. 162 del 9 giugno 2014.

La D. s.p.a., con motivi aggiunti notificati in data 17.2.2015, impugnava anche il provvedimento n. 162 del 9.6.2014, lamentando: la violazione dell’art. 125, comma 11, del D.lgs. n. 163 del 2006, in quanto il Comune aveva aggiudicato la gara mediante il “cottimo fiduciario” nonostante l’importo contrattuale fosse superiore ai 40 mila euro ed aveva invitato una sola impresa e non anche altri operatori del settore; la violazione della legge regionale n. 36 del 2013 e dell’art. 182 bis del d.lgs. n. 152 del 2006, in quanto la legislazione regionale aveva istituito un unico ambito territoriale ai fini dello smaltimento dei rifiuti, rendendo indifferente la collocazione degli impianti ai fini del rispetto del principio di prossimità; la violazione dell’art. 125, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006, perché, nonostante l’operatore economico invitato (SCARL) non avesse fatto pervenire la sua offerta, la Stazione appaltante aveva deciso di negoziare direttamente con detto operatore, invece di aprire la gara al mercato; la violazione dell’art. 2 del d.lgs. 163 del 2006 e degli artt. 43, 49 e 86 del trattato CE, in quanto non ricorrevano le condizioni per l’affidamento diretto, posto che non è stato disposto in favore di C.I.R.S.U. (consorzio intercomunale per i rifiuti solidi urbani) bensì in favore di SCARL, soggetto privato con cui il Comune affidante non aveva alcun rapporto.

La D. s.p.a. chiedeva, altresì, il risarcimento del danno cagionato dalla perdita di chance per la mancata apertura del mercato.

Il T.A.R., con sentenza n 283 del 15 aprile 2015, ha accolto i ricorsi della D. s.p.a. ed ha annullato i relativi atti gravati.

Il Tribunale, preliminarmente, ha ritenuto ammissibile il ricorso per motivi aggiunti notificato il 17 febbraio 2015, avente ad oggetto l’impugnativa del provvedimento n. 162 del 9 giugno 2014 di aggiudicazione della gara in favore di SCARL, nel merito ha ritenuto fondate la censure proposte con i motivi aggiunti ed ha accolto, conseguentemente, anche il ricorso principale per illegittimità derivata del provvedimento n. 215/2015, considerato atto conseguente rispetto al citato provvedimento n. 162 del 2014.

Avverso la sentenza ha proposto appello il Comune di Morro D’Oro.

Si è costituito in giudizio la società D. s.p.a.

All’udienza pubblica del 28 gennaio 2016 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

2.- Con il primo motivo di censura l’appellante lamenta la violazione degli artt. 41, 43 e 120 del D.lgs. n. 104/2010 e la violazione dell’art. 212 cod. proc. civ. per omessa pronuncia.

L’appellante sostiene che il T.A.R. avrebbe errato nel ritenere ammissibile il ricorso per motivi aggiunti, nell’assunto che il provvedimento di aggiudicazione della gara n. 162 del 9.6.2014 non poteva essere conosciuto dalla D. s.p.a. se non al momento del deposito in giudizio (21 gennaio 2015) da parte dell’amministrazione comunale.

L’appellante evidenzia, in particolare, che la determinazione n. 162/2014, oltre ad essere stata pubblicata, a D.rrere dal 7 luglio 2014 per 15 giorni consecutivi, mediante affissione all’Albo Pretorio, essendo un atto a contenuto “generale” non doveva essere comunicata ad alcun specifico soggetto e, conseguentemente, a partire dall’avvenuta scadenza della pubblicazione sarebbe D.rso il termine per l’impugnazione.

Sotto altro profilo l’appellante deduce che la D. s.p.a. avendo introdotto il giudizio “sulla base di un avviso di post-informazione nel quale emerge … l’attestazione della pubblicazione nell’Albo pretorio” (ex art. 331 comma 3, del D.P.R. n. 207/2010) avrebbe potuto prendere visione dell’atto impugnato (determina n. 215/2014) ed eventualmente proporre tempestivamente i motivi aggiunti avverso la determina n. 162/2014, richiamata nel citato provvedimento di efficacia di aggiudicazione n. 215/2014, oltre che nell’avviso di post-informazione.

2b.- Orbene, al riguardo il Collegio è consapevole che la problematica è stata oggetto, nel tempo, di interpretazioni non sempre univoche, tuttavia la giurisprudenza maggioritaria è concorde nel ritenere che nel caso in cui l’atto di un Comune incida immediatamente sulla sfera giuridica dei soggetti interessati, il termine per ricorrere non D.rre dalla pubblicazione del provvedimento presso l’albo pretorio, ma dalla data di notifica o comunicazione dell’atto o da quella di effettiva e piena conoscenza.

Per il principio della effettività della tutela giurisdizionale più in generale, a salvaguardia della legittimità dell’azione amministrativa, il Collegio ritiene, pertanto, che debba aderirsi alla tesi, che è la più garantista, che il termine per ricorrere deve D.rrere solo dalla piena conoscenza del provvedimento, che può essere provata anche da chi eccepisce la tardività del ricorso.

Non può sfuggire, infatti, che la mera affissione di un atto all’albo pretorio comunale non sempre costituisce, di per sé, formalità idonea a individuare il dies a quo per l’impugnazione e, nel caso in cui il procedimento non richieda la notifica ai terzi, è corretto vedere quando si sia concretizzata verosimilmente la piena cognizione del provvedimento poi impugnato e si sia resa percepibile la lesività dello stesso e la sua eventuale non conformità a legge (così Cons. Stato, sez. IV, 29.19.2015, n. 4945).

In sostanza la verifica della “piena conoscenza” dell’atto lesivo da parte del ricorrente deve essere estremamente cauta e rigorosa e deve risultare incontrovertibilmente da elementi oggettivi, ai quali il giudice deve riferirsi, nell’esercizio del suo potere di verifica della eventuale irricevibilità del ricorso.

Invero, come evidenziato dal T.A.R. nella sentenza appellata, solo in data 21.1.2015 l’amministrazione ha depositato in giudizio il provvedimento n. 215, da cui è emerso che non si trattava dell’aggiudicazione definitiva del servizio, bensì del successivo atto di declaratoria di efficacia della stessa e, con ricorso per motivi aggiunti notificato in data 17.2.2015, la D. s.p.a. ha impugnato il provvedimento n. 162 con cui veniva aggiudicato, in via definitiva, il servizio a SCARL.

Giova soggiungere che, trattandosi di procedura negoziata e priva di riferimento a specifico bando,,

il termine massimo per ricorrere è di sei mesi dalla stipula del contratto, e tale termine è stato rispettato.

3.- L’appellante lamenta, poi, l’omessa pronuncia da parte del T.A.R. in ordine all’asserito difetto di legittimazione attiva della D. s.p.a., nel presupposto che l’impianto di trattamento meccanico e biologico (T.M.B.) con produzione di combustibili da rifiuti (C.D.R.) in suo possesso non sarebbe conforme e quindi abilitato alle funzioni, per irregolarità desumibili dal certificato di collaudo dell’impianto stesso.

3b.- La censura non risulta fondata.

Oggetto del contendere non è, invero, la conformità dell’impianto della D. s.p.a. e le sue eventuali insufficienze, quali elementi utili a determinare la sua esclusione dalla gara.

In sentenza, infatti, non è detto che il servizio andava affidato a “D.” ma che la illegittimità del disposto affidamento diretto (rectius, in economia mediante cottimo fiduciario) “obbliga il Comune di Morro D’Oro in sede di nuovo affidamento, ad astenersi dal rideterminarsi con analoga determinazione”.

4.- Con un secondo motivo di appello il Comune di Morro D’Oro sostiene che nella fattispecie in esame non vi sarebbe stata violazione dell’art. 125 comma 11 del codice dei contratti, in quanto l’affidamento a SCARL non sarebbe stato disposto nell’ambito di procedura negoziata (peraltro terminata con la mancata presentazione dell’offerta da parte dello stesso), ma con successivo affidamento disposto dal Comune, in quanto a SCARL era stata affidata la gestione del polo tecnologico C.I.R.S.U. (consorzio intercomunale per i rifiuti solidi urbani)

Il Comune evidenzia che per la gestione complessiva del trattamento dei rifiuti era stata costituito, ai sensi della legge regionale n. 26/1993 e 7/1994, insieme ad altri comuni limitrofi, il C.I.R.S.U., per il tramite del quale era stata bandita una procedura per la concessione di servizi e per la realizzazione e gestione di una discarica di rifiuti in località Casette di Grasciano, nel Comune di Notaresco, per un valore di €. 30.576.000,00.

La relativa gara pubblica è stata, poi, aggiudicata a SCARL ed il contratto è stato sottoscritto in data 7 febbraio 2014.

Successivamente, nelle more dell’attivazione del servizio, il Comune di Morro D’Oro, con la determina n. 130/2013, bandiva la gara informale, mediante cottimo fiduciario, per l’affidamento del servizio di trattamento e smaltimento dei rifiuti e, successivamente, essendo stato nel frattempo attivato il polo tecnologico C.I.R.S.U., attribuiva il sevizio direttamente a SCARL in quanto gestore del predetto polo tecnologico di cui è proprietario anche lo stesso Comune.

In tale contesto l’appellante ritiene che l’affidamento a SCARL sia stato legittimo, in quanto lo stesso operatore era stato preventivamente selezionato con gara europea (alla quale la D. s.p.a. non aveva partecipato) dal CIRSU.

Conseguentemente l’appellante sostiene che il T.A.R. non avrebbe ben compreso che l’affidamento a SCARL non è disceso dalla procedura negoziata di cui all’art. 125 del D.lgs. n. 163/2006, ma da un successivo affidamento che il Comune ha disposto, poiché allo stesso Consorzio era stata ormai affidata la gestione del polo tecnologico.

L’appellante soggiunge, quindi di non aver affidato “direttamente” il servizio a SCARL, ma che si sarebbe limitata ad affidarlo ad un operatore selezionato con gara europea, condotta da CIRSU nella qualità di consorzio intercomunale rifiuti solidi urbani, istituito ai sensi della legge regionale n. 26/1993 e n. 7/1994 tra vari comuni, tra i quali anche Morro D’Oro.

Il Comune nell’atto di appello evidenzia, tuttavia, che “l’analisi delle deliberazioni adottate porta con se, a tratti, una terminologia che potrebbe trarre in inganno e, lo si ammette, poteva sicuramente essere più aderente al dato effettivo ed a quello giuridico”.

4b.- La tesi del Comune non può essere condivisa.

La D. s.p.a. ha lamentato, in primo grado, la violazione dell’art. 125, comma 11, del D.lgs. n. 163 del 2006 e dell’art. 13, comma 1, del regolamento comunale per i lavori, servizi e forniture in economie e correttamente il T.A.R. ha osservato che l’art. 125, al comma 11 prevede espressamente che “Per servizi o forniture di importo pari o superiore a ventimila euro e fino alle soglie di cui al comma 9, l’affidamento mediante cottimo fiduciario avviene nel rispetto dei principi di trasparenza, rotazione, parità di trattamento, previa consultazione di almeno cinque operatori economici”.

Il cottimo fiduciario rientra, infatti, tra le procedure di gara che il codice dei contratti pubblici annovera tra le procedure negoziate (art. 3 comma 40 e 125 comma 4), pur non essendo una vera e propria gara, ma una trattativa privata (ossia una scelta caratterizzata da discrezionalità). La discrezionalità è temperata, però, dal rispetto dei principi di trasparenza ed imparzialità, da attuarsi attraverso la rotazione tra le ditte da consultare e con le quali negoziare le condizioni dell’appalto.

I principi di rotazione e parità di trattamento tendono ad evitare che l’utilizzo del sistema del cottimo fiduciario possa in concreto determinare abusi in danno di alcuni operatori economici alterandosi il gioco della concorrenza e violandosi conseguentemente il principio di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa (art. 97 della Costituzione).

5.- Con il terzo motivo l’appellante lamenta l’erroneità della sentenza del T.A.R. laddove il Tribunale ha ritenuto che nel caso di specie non vi erano le condizioni per l’affidamento del servizio mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara ex art. 57 comma 2 lett. B) del D.Lgs. n. 163/2006.

Al riguardo, per superare incertezze, il T.A.R., ha chiarito che non ricorrono neppure, nel caso di specie, le condizioni per l’affidamento del servizio mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara, evidenziando anche, che “da un lato, non ricorrono ragioni tecniche per cui il servizio poteva essere affidato solo a Scarl, essendo anche la ricorrente proprietaria di un impianto autorizzato e sito nell’ATO Abruzzo, dall’altro, … , Scarl non è soggetto privato titolare di un diritto di esclusiva”.

6.- Con il quarto motivo l’appellante lamenta l’erroneità della sentenza del T.A.R. laddove il Tribunale ha accolto la censura dell’originario ricorrente, in ordine alla asserita violazione dell’art. 2 del D.lgs. n. 163/2006 e degli artt. 43, 49, e 86 del trattato CE.

Sostiene l’appellante che la sentenza impugnata erra, poiché confonde l’affidamento in house, per così dire, “puro” e l’affidamento in house attraverso l’ausilio di società di secondo livello.

CIRSU non sarebbe, infatti, un soggetto totalmente slegato dai comuni che lo compongono, essendo costituito dai comuni che vi partecipano; ricorrerebbero, quindi, le condizioni per l’affidamento del servizio in house da parte del Comune di Morro D’Oro (socio di CIRSU) direttamente a SCARL (concessionaria di CIRSU).

6b.- Anche tale assunto non può essere condiviso.

Risulta di tutta evidenza, infatti, che SCARL, benché “concessionario” di CIRSU, non può considerarsi, rispetto a questo, organismo “in house” e tantomeno nei confronti del Comune di Morro D’Oro, facente parte del consorzio.

Il T.A.R. dell’Abruzzo, in linea con i principi fissati da questo consesso (Cons. Stato, sez. V, n. 2255/2014), non ha mancato di approfondire se tra CIRSU e SCARL vi fosse la sostanziale immedesimazione necessaria ad assimilare quest’ultimo “a longa manus del primo, così mutuandone le caratteristiche dell’in house”.

Orbene, dagli accertamenti effettuati, è risultato che, pur essendo SCARL concessionaria di CIRSU in relazione alla gestione della discarica regolata da contratto, essa è soggetto diverso da CIRSU, non avendo su di esso alcun potere di controllo, né ricorre il requisito del c.d. controllo analogo, essendo escluso che nei confronti della suddetta società potesse essere esercitato un controllo dall’ente, analogo a quello esercitato nei confronti dei propri uffici.

Orbene, secondo l’univoco orientamento della giurisprudenza comunitaria, deve considerarsi legittimo il ricorso all’affidamento in house quando l’amministrazione pubblica eserciti sull’ente distinto un controllo analogo a quello che esercita sui propri servizi e qualora l’ente svolga la parte più importante della sua attività con l’amministrazione o con gli enti pubblici che lo detengono.

7.- Conclusivamente l’appello è infondato e va respinto.

Le spese del presente grado di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano in misura di E. 2000,00 in favore di D. s.p.a. appellata e costituita.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna il Comune di Morro D’Oro al pagamento delle spese del presente grado di giudizio, che si liquidano in misura di E. 2000,00 in favore di D. s.p.a.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 gennaio 2016 con l’intervento dei magistrati:

Manfredo Atzeni, Presidente FF

Claudio Contessa, Consigliere

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere

Carlo Schilardi, Consigliere, Estensore

Oreste Mario Caputo, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/02/2016

IL SEGRETARIO