Consiglio di Stato sezione V sentenza n. 771 depositata il 25 febbraio 2016 – Grave errore professionale – esclusione – presupposti – non rilevano fatti fatti verificatisi nel corso della procedura di gara (art. 38)

Consiglio di Stato sezione V sentenza n. 771 depositata il 25 febbraio 2016

N. 00771/2016REG.PROV.COLL.

N. 04613/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4613 del 2015, proposto dalla B. A. s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Giannì e Gennaro Terracciano, con domicilio eletto presso quest’ultimo, in Roma, largo Arenula 34;

contro

Comune di Sant’Antonio Abate, rappresentato e difeso dall’avvocato Luca Tozzi, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Lodovico Visone in Roma, via del Gesù 62;

nei confronti di

A. T. s.r.l., in qualità di capogruppo mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo con la I. U. s.r.l., rappresentata e difesa dall’avvocato Francesco Armenante, con domicilio eletto presso Annalisa Di Giovanni, in Roma, via di San Basilio 61;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI, SEZIONE VII, n. 2174/2015, resa tra le parti, concernente una procedura di affidamento del servizio di I. U. e servizi accessori nell’ambito del territorio comunale di Sant’Antonio Abate

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Sant’Antonio Abate e della A. T. s.r.l.;

Vista l’ordinanza della Sezione n. 2820 del 24 giugno 2015;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 dicembre 2015 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Leopoldo Di Bonito, su delega dell’avvocato Gennaro Terracciano, e Luca Tozzi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La B. A. s.r.l. partecipava alla procedura di affidamento del servizio di I. U. e dei servizi accessori per il Comune di Sant’Antonio Abate, indetta da quest’ultimo con determinazione n. 670 del 10 luglio 2014, venendone esclusa (alla seduta di gara del 27 gennaio 2015) per «errore grave nell’esercizio della loro attività professionale» ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. f), cod. contratti pubblici. L’amministrazione considerava a questo fine il precedente costituito dalla revoca dell’aggiudicazione di un precedente contratto per lo stesso servizio, pronunciata dal Comune di Casola di Napoli (determinazione n. 42 del 4 dicembre 2013) nei confronti di una diversa società, la Tek.r.a. s.r.l., rispetto alla quale ravvisava nondimeno una identità soggettiva dei «vertici aziendali» con quelli della B. A..

2. La conseguente impugnativa proposta da quest’ultima davanti al TAR Campania – sede di Napoli veniva respinta con la sentenza in epigrafe, donde il presente appello, al quale resistono il Comune di Sant’Antonio Abate e la A. T. s.r.l., capogruppo del raggruppamento temporaneo poi dichiarato aggiudicatario del servizio.

DIRITTO

1. Preliminarmente devono essere esaminate le eccezioni delle parti appellate:

I) di inammissibilità del ricorso, per mancato superamento della prova di resistenza, per non avere la B. A. dedotto e documentato che il ribasso da essa offerto, nell’ambito della presente procedura di affidamento, da aggiudicare con il criterio del massimo ribasso, sia superiore al 41,72% sulla base d’asta offerto dall’aggiudicataria a.t.i. con capogruppo la A. T.;

II) di improcedibilità, per mancata impugnazione dell’aggiudicazione definitiva (determinazione n. 447 del 14 maggio 2015);

III) di inammissibilità del ricorso originario «stante l’ampia discrezionalità che caratterizza la decisione assunta dalla P.A. » (così a pag. 7 della memoria costitutiva della A. T.);

IV) di inammissibilità del ricorso perché non notificato alla seconda graduata Ecoce s.r.l., da considerarsi controinteressata ex art. 27 cod. proc. amm.

2. Tutte queste eccezioni devono essere respinte per le seguenti ragioni:

– manifesta è l’infondatezza delle ultime due, ed in particolare di quella che pretende di fare derivare da un potere amministrativo connotato da valutazioni di carattere discrezionale, ma non certamente politico, quale è quello di esclusione dalla procedura di affidamento di un contratto pubblico per via della causa ostativa prevista dalla lett. f) dell’art. 38 d.lgs. n. 163/2006 (cfr. in particolare Cass. Sez. un., 17 febbraio 2012, nn. 2312 e 2313), l’insindacabilità dello stesso da parte del giudice amministrativo nell’ambito della sua giurisdizione generale di legittimità ex art. 7, comma 1, cod. proc. amm., con conseguente vanificazione della garanzia costituzionale di azione contro gli atti dell’amministrazione (artt. 24 e 113 Cost.);

– evidente è l’infondatezza anche del rilievo del difetto di contraddittorio, posto che rispetto all’impugnazione di atti di esclusione da procedure di affidamento di contratti pubblici non sono configurabili posizioni di controinteresse, se non quando la gara sia stata definitivamente aggiudicata (da ultimo in questo senso: Cons. Stato, Sez. V, 9 marzo 2015, n. 1185), ma nei soli confronti del concorrente aggiudicatario e non già del secondo graduato;

– in effetti, lungi dall’essere pregiudicato, quest’ultimo si avvantaggerebbe da un accoglimento dell’impugnativa del concorrente escluso (in virtù della concretizzazione dei presupposti perché la stazione appaltante possa eventualmente procedere all’interpello ex art. 140 cod. contratti pubblici);

– non fondata è nemmeno l’eccezione di inammissibilità del ricorso per mancato superamento della prova di resistenza;

– come infatti dedotto dalla Balestrieri in memoria conclusionale, e non ex adverso contestato, nell’ambito della separata impugnazione proposta davanti al TAR Napoli contro la citata aggiudicazione definitiva della gara (ricorso iscritto al n. r.g. 4007/2015, con udienza di discussione fissata al 2 febbraio 2016) l’odierna appellante ha formulato censure volte all’esclusione proprio dell’aggiudicataria Am Technology, oltre che della seconda graduata, così risultando superati i rilievi contenuti nella (precedente) ordinanza cautelare di questa Sezione, peraltro ai fini della valutazione del solo periculum, con cui è stata respinta l’istanza di sospensiva della sentenza appellata proposta dalla B. A. (ordinanza n. 2820 del 24 giugno 2015);

– è palesemente infondata infine l’eccezione di improcedibilità dell’appello, perché per effetto di tale separata impugnativa l’interesse a coltivare quella presente permane inalterato, avendo in questo modo l’odierna appellante impedito che si consolidassero gli effetti dell’aggiudicazione sopravvenuta;

– in contrario a quanto al riguardo deduce la A. T. in memoria conclusionale, l’impugnazione della sopravvenuta aggiudicazione non poteva avvenire nella presente sede, ma appunto davanti al TAR competente ex art. 13 cod. proc. amm., nel rispetto delle regole ordinarie nei confronti di un’autonoma determinazione, quale indiscutibilmente è l’aggiudicazione definitiva, pur emessa nella medesima sequenza procedimentale di gara in cui è stata adottato il provvedimento di esclusione oggetto di questo giudizio.

3. Può dunque passarsi al merito.

A questo fine è utile ripercorrere i punti su cui si fonda l’esclusione impugnata:

– in essa si dà atto del provvedimento con cui il Comune di Casola ha revocato l’aggiudicazione in favore della Tekra per un servizio di I. U. a causa della falsa dichiarazione commessa dal socio di maggioranza e direttore tecnico Alessio Antonello Balestrieri;

– quindi, si afferma sul punto: «E’ pur vero che nel caso specifico, alla procedura di gara, non partecipa “direttamente” la “Tek.r.a. s.r.l.”, ma altra ditta denominata “Balestieri S.r.l.”; tuttavia i suoi vertici aziendali ovvero la totalità della composizione societaria (legale rappresentante e socio di maggioranza) sono costituiti dai medesimi soggetti appartenenti alla compagine societaria “Tek.r.a. s.r.l.”; soggetti che solidalmente si sono resi responsabili della falsa attestazione (…). La circostanza che i soggetti “responsabili” della “Tek.r.a. s.r.l.” cui può essere ascritto “…l’errore grave nell’esercizio dell’attività professionale…”, tanto da determinare l’esclusione dalla procedura di gara e quindi la revoca dell’appalto, sono gli stessi soggetti “responsabili” ora della “Balestrieri”, è sufficiente affinché la “nuova” Stazione Appaltante possa “valutare”, in sede amministrativa, se il “comportamento” tenuto dall’aspirante concorrente (rappresentato dai singoli soggetti) nel corso di un pregresso rapporto contrattuale intercorso con altra Amministrazione (…) sia stato tale da consigliarne, per evidenti ragioni di opportunità e motivi legati ai principi di buona amministrazione, l’esclusione».

4. Tanto premesso, nel presente appello la B. A. deduce quanto segue:

– la causa ostativa di cui alla lett. f) dell’art. 38 cod. contratti pubblici è stata estesa in malam partem ad un soggetto giuridicamente diverso da quello responsabile del precedente grave errore professionale, costituito prima che questo fosse accertato, e dunque senza che possa ravvisarsi un intento elusivo rispetto a tale causa ostativa (I motivo);

– non sussiste peraltro alcun grave errore professionale, dal momento che la revoca (recte: annullamento in autotutela) del precedente contratto è stato pronunciato per false dichiarazioni rese in sede di gara, e non già per inadempienze contrattuali commesse nella successiva fase dell’esecuzione del contratto stesso, le quali non hanno infatti impedito alla stessa Tekra di beneficiare di una proroga del precedente affidamento e di ottenere il certificato di regolare esecuzione del servizio, e tanto meno l’esclusione può fondarsi su una asserita falsità dichiarativa in ordine ai precedenti penali, non essendovi stato il necessario accertamento definitivo dell’Autorità nazionale anticorruzione sull’elemento soggettivo, come invece richiesto dall’art. 38, commi 1, lett. h), e 1-ter cod. contratti pubblici (II e III motivo);

– incompetenza del presidente della commissione di gara a rilasciare “in via monocratica” il provvedimento di riscontro negativo del preavviso di ricorso ex art. 243-bis cod. contratti pubblici, di cui alla nota n. prot. 3080 del 10 febbraio 2015 (V motivo; il IV motivo contiene infatti controdeduzioni all’eccezione di inammissibilità del ricorso per mancato superamento della prova di resistenza, già respinta sopra).

5. Così sintetizzate le censure in cui si articola la presente impugnativa, deve innanzitutto essere respinta l’ultima, per la sua palese inammissibilità.

Come infatti ancora di recente enunciato da questo Consiglio di Stato (Sez. III, 3 dicembre 2015, n. 5494), il c.d. preavviso di ricorso previsto dall’art. 243-bis non comporta alcun obbligo di riesame da parte dell’amministrazione né di sospensione della procedura, ma neppure un obbligo di risposta, potendosi comunque formare il silenzio-rifiuto. Inoltre, la procedura introdotta a seguito del preavviso di ricorso non influisce sull’esito della gara, ben potendo la stazione appaltante legittimamente procedere all’aggiudicazione definitiva, come ha fatto nel caso di specie, senza attendere l’esito del riesame. Come infatti chiarisce il comma 3 di tale disposizione, il preavviso di ricorso «non impedisce l’ulteriore corso del procedimento di gara, né il decorso del termine dilatorio per la stipulazione del contratto, fissato dall’articolo 11, comma 10, né il decorso del termine per la proposizione del ricorso giurisdizionale». Pertanto, il comportamento della stazione appaltante può al più essere valutato in sede giurisdizionale ai fini risarcitori, in ipotesi di accoglimento dell’impugnativa, e in ogni caso in sede di regolamento delle spese di lite, come si evince dal comma 5 della disposizione in esame (il quale stabilisce che le condotte inadempienti dell’amministrazione costituiscono «comportamenti valutabili, ai fini della decisione sulle spese di giudizio, nonché ai sensi dell’articolo 1227 del codice civile»).

6. Passando alle restanti censure, sono invece fondate ed assorbenti quelle contenute nei motivi II e III dell’appello.

Secondo la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, cui va in questa sede data continuità, la causa ostativa prevista dall’art. 38, comma 1, lettera f), cod. contratti pubblici, si fonda inadempienze commesse necessariamente nella fase di esecuzione di un contratto d’appalto, mentre sono esclusi fatti verificatisi nel corso della prodromica procedura di gara. In particolare, il principio ora richiamato è stato recentemente affermato da questa Sezione (sentenza 21 luglio 2015, n. 3595), la quale ha specificato che solo le vicende inerenti all’esecuzione del contratto possono essere valutate in sede di giudizio di affidabilità professionale delle imprese e per ritenere insussistente quella necessaria fiducia che deve connotare il rapporto negoziale d’appalto con l’amministrazione, mentre l’ambito applicativo della fattispecie normativa non può essere dilatato sino comprendere scorrettezze manifestatesi nella fase precedente all’affidamento del contratto, per le quali possono in ipotesi venire in rilievo altre cause ostative ai sensi del citato art. 38, comma 1, d.lgs. n. 163/2006. Più precisamente, il precedente in esame ha affermato che questa fattispecie «ha origine con riferimento alla fase di esecuzione delle prestazioni negoziali, dal momento che l’amministrazione, da vicende pregresse che hanno testimoniato un deficit di diligenza o di professionalità in capo al concorrente, desume il venir meno ab imis di quell’elemento fiduciario che deve connotare il successivo rapporto negoziale. Pertanto, stante il principio di tassatività che permea la disciplina delle cause di esclusione, l’ambito applicativo della norma in questione non può essere dilatato sino ad accogliere un’interpretazione che comprenda anche fattispecie nelle quali il comportamento scorretto del concorrente si sia manifestato, come nella fattispecie, in fase di trattative».

7. Per contro, come sopra rilevato riportandone il contenuto motivazionale, il provvedimento impugnato si impernia proprio su un giudizio di inaffidabilità ricavato dalla «falsa attestazione» commessa dalla Tekra nella procedura di gara indetta dal Comune di Casola di Napoli, quale «“comportamento” tenuto dall’aspirante concorrente (rappresentato dai singoli soggetti) nel corso di un pregresso rapporto contrattuale intercorso con altra Amministrazione», riferita poi soggettivamente alla B. A. in virtù dell’identità delle rispettive compagini sociali.

8. Al medesimo riguardo, non giova invocare il precedente sempre di questa Sezione costituito dalla sentenza del 22 ottobre 2015, n. 4870 (citata in particolare dalla controinteressata).

La pronuncia ha sì affermato che l’esclusione ai sensi della lettera f) dell’art. 38 si fonda legittimamente sull’omessa dichiarazione di una precedente decadenza contrattuale pronunciata da altra stazione appaltante, a prescindere dal nomen da questa utilizzato, ed in particolare ancorché non si fosse trattato di risoluzione per inadempimento (§ 11). Tuttavia, come si ricava dalla lettura della motivazione (in particolare il § 11.1), il precedente non dichiarato in quella fattispecie traeva origine da reciproche contestazioni di stazione appaltante ed appaltatrice insorte nel corso dell’esecuzione di quel medesimo appalto.

Come sopra evidenziato, invece, il caso è affatto diverso da quello qui in contestazione, nel quale il Comune di Sant’Antonio Abate ha impropriamente valorizzato ai fini dell’esistenza di un grave errore professionale una dichiarazione non veritiera resa in sede di procedura di affidamento.

9. Pertanto, in accoglimento dell’appello la sentenza del TAR Campania impugnata deve essere riformata, dovendosi accogliere l’impugnativa della B. A. ed annullare l’esclusione dalla procedura di gara in contestazione.

Le spese del doppio grado di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado, accoglie il ricorso della B. A. s.r.l., annullando gli atti con esso impugnati.

Condanna il Comune di Sant’Antonio Abate e la A. T. s.r.l., in solido tra loro, a rifondere alla B. A. le spese del doppio grado di giudizio, complessivamente liquidate in € 8.000,00, oltre agli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2015 con l’intervento dei magistrati:

Alessandro Pajno, Presidente

Antonio Amicuzzi, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere, Estensore

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere

Sabato Guadagno, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/02/2016

IL SEGRETARIO