Consiglio di Stato sezione V sentenza n. 780 depositata il 25 febbraio 2016 – Alla commissione giudicatrice non trova applicazione l’art. nel caso di aggiudicazione al prezzo più basso

Consiglio di Stato sezione V sentenza n. 780 depositata il 25 febbraio 2016

N. 00780/2016REG.PROV.COLL.

N. 07153/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7153 del 2015, proposto da
C.N.S. società cooperativa, in persona del legale rappresentante, in proprio ed in qualità di mandataria capogruppo del costituendo raggruppamento di imprese con A. s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Roberto Paviotti, con domicilio eletto presso Roberto Paviotti in Roma, via Canina, 6;

contro

Assemblea territoriale d’Ambito ATO2 – Ancona, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Cesare Caturani e Marco Baietta, con domicilio eletto presso Giuseppe de Vergottini in Roma, via Bertoloni, 44;

nei confronti di

R. s.p.a., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Tommaso Marchese e Stefano Colombari, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, 2;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. MARCHE, SEZIONE I, n. 575/2015, resa tra le parti, concernente una procedura di affidamento del servizio di igiene urbana;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Assemblea territoriale d’Ambito Ato2 – Ancona e della R. s.p.a.;

Vista l’ordinanza della Sezione n. 4202 del 16 settembre 2015;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, Cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 febbraio 2016 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Roberto Paviotti, Tommaso Marchese e Cesare Caturani;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il C.N.S., in proprio e quale capogruppo del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con la A. s.p.a., impugnava davanti al Tribunale amministrativo per le Marche gli atti della procedura di affidamento indetta dall’Assemblea territoriale d’ambito – ATO 2 di Ancona del servizio di igiene urbana per i sette Comuni facenti parte dell’ambito, aggiudicata all’esito della selezione effettuata mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base d’asta di € 40.160.780,00, e previa verifica dell’anomalia del ribasso offerto, alla R. s.p.a. (determinazione n. 21 del 25 febbraio 2015).

2. La ricorrente CNS, seconda graduata, censurava il giudizio di congruità e sotto diversi profili, anche a mezzo di motivi aggiunti, la composizione delle due commissioni nominate dall’amministrazione per la gara, e cioè la commissione di gara e la commissione invece deputata alla sola valutazione tecnica delle offerte (rispettivamente nominate con determinazioni n. 88 del 3 ottobre 2014 e 92 del 15 ottobre 2014).

3. Con la sentenza in epigrafe il Tribunale amministrativo per le Marche respingeva l’impugnazione: donde il presente appello del Consorzio Nazionale Servizi, contenente la riproposizione dei motivi articolati in primo grado, ed al quale resistono l’amministrazione e la società controinteressata.

4. Con ordinanza n. 4202 del 16 settembre 2015 la Sezione ha respinto l’istanza di sospensione dell’esecutività della sentenza di primo grado proposta dall’appellante.

DIRITTO

1. In base alla graduazione delle censure espressa nel presente appello, devono innanzitutto essere esaminate quelle indirizzate al giudizio di congruità dell’offerta dell’aggiudicataria R., formulato dall’Autorità d’ambito resistente (terzo motivo).

2. Il solo profilo riproposto al riguardo dal CNS, tra i numerosi esaminati e respinti in modo analitico dal Tribunale amministrativo, attiene al costo che il gestore del servizio dovrà sopportare per gli insoluti che si prevede possano registrarsi nel pagamento della tariffa di igiene urbana dovuta dall’utenza.

In base al dato contenuto nel capitolato speciale d’appalto questi insoluti dovrebbero ammontare, nell’ipotesi più favorevole, ad € 567.000 annui, pari al 7,91% fatto registrare nel 2011, anno in cui i mancati pagamenti si sono attestati nella misura inferiore in tutto il triennio precedente.

In sede di giustificazioni la R. aveva stimato di recuperare il 30% di questo importo mediante l’affidamento alla Andreani Tributi s.r.l. del servizio di riscossione coattiva, dichiarandosi quindi in grado di assorbire la residua perdita, pari ad € 132.953, grazie alla somma prevista a titolo di spese generali ed utile nelle medesime giustificazioni, indicata nelle medesime giustificazioni in € 443.373.

Il CNS obietta che questa percentuale di incasso, «enormemente più elevata rispetto a quelle fin qui registrate» (pag. 13 dell’appello), non è fondata su alcun dato obiettivo e che inoltre anche le spese generali sono sottostimate, risultando quindi illogico sotto questo profilo il giudizio finale di congruità espresso dall’amministrazione.

In sede di discussione l’appellante CNS ha inoltre sottolineato che grazie a questa previsione l’aggiudicataria R. ha potuto giustificare un ribasso (pari al 12,38%, contro il 3,67 offerto dal CNS) che si è rivelato decisivo per le sorti della gara. Infatti in questo modo la R. ha ottenuto il punteggio massimo per l’offerta economica (30, contro i 18,357 punti del CNS) e così colmato il divario di oltre 10 punti accusato per l’offerta tecnica (rispettivamente 44,181 contro i 54,276 dell’odierna appellante).

3. Così riassunta, la prospettazione non può essere condivisa nel merito. Si può pertanto prescindere dall’eccezione di improcedibilità del ricorso riproposta sul punto dall’amministrazione e dalla controinteressata R., in considerazione del fatto che il medesimo Consorzio nazionale non ha impugnato il provvedimento di rigetto del preavviso di ricorso ex art. 243-bis d.lgs. n. 163 del 2006 (determinazione n. 64 del 7 maggio 2015), nella parte in cui era stato confermato il giudizio di congruità dell’offerta della R., sulla base di una nuova istruttoria.

4. In primo luogo, come diffusamente esposto dalle odierne appellate, il dato storico relativo agli insoluti non può essere considerato in via automatica una perdita economia certa per il gestore del servizio. Infatti, il capitolato speciale posto a gara specifica che questi non corrispondono a crediti divenuti inesigibili, se non all’esito delle procedure di riscossione coattiva tuttora da attivare (pag. 126 e ss.). Sulla base di ciò non è dato assumere con ragionevole certezza che la percentuale di recupero coattivo stimata dall’aggiudicataria nella sua offerta e la conseguente riduzione della perdita attesa siano implausibili.

5. Più in generale, le censure del CNS muovono da una petizione di principio e cioè dall’assunto che il dato statistico degli insoluti costituisca un valore certo ed immutabile, sulla base del quale si deve necessariamente parametrare la sostenibilità economica dell’offerta di controparte.

E’ al contrario notorio che numerose, contingenti e variabili possono essere le cause, sociali ed economiche, che determinano di anno in anno il volume complessivo dei mancati versamenti volontari della prestazione patrimoniale richiesta per il servizio (tariffa di igiene ambientale). Pertanto, data l’impossibilità di effettuare le analisi sulla base di un criterio stabile e univoco, non è conseguentemente predicabile – in difetto di una specifica dimostrazione, allo stato carente – un’inattendibilità della stima previsionale formulata per il periodo in questione dall’impresa concorrente R. e dunque della valutazione positiva espressa dall’amministrazione in sede di verifica della congruità dell’offerta.

In altri termini, le giustificazioni fornite sul punto da R. si muovono nell’ambito di un margine elastico di opinabilità che non solo è difficilmente suscettibile di verifica oggettiva, al di fuori di ipotesi in cui siano indicati valori abnormi od arbitrari; ma che nemmeno è stato dimostrato risultare inattendibile in concreto. Correlativamente, il giudizio tecnico-discrezionale formulato dall’amministrazione rimane confinato in una sfera non attingibile nell’ambito dell’ordinario sindacato di legittimità del giudice amministrativo (si richiama al riguardo la più recente giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, ormai consolidata sul punto: Cons. Stato, Ad. plen., 29 novembre 2012, n. 36; III, 22 gennaio 2016, n. 211, 8 settembre 2015, nn. 4210 e 4191, 27 luglio 2015, n. 3685; IV, 30 maggio 2013, n. 2956, 27 giugno 2011, n. 3862; V, 25 gennaio 2016, n. 242, 21 settembre 2015, n. 4431, 15 giugno 2015, n. 2953, 9 aprile 2015, n. 1813, 16 febbraio 2015, n. 801, 19 dicembre 2012, n. 5846, 28 ottobre 2010, n. 7631; VI, 5 giugno 2015, n. 2770, 26 maggio 2015, n. 2662).

6. Le stesse considerazioni possono essere formulate con riguardo all’asserita sottostima delle spese generali e dell’utile di impresa, rispetto al quale profilo il CNS non fornisce ragguagli specifici che denotino una evidente anomalia dell’importo previsto dalla R..

7. Può dunque passarsi all’esame dei motivi d’appello concernenti le due commissioni nominate per la procedura di gara in contestazione.

8. Nel primo motivo il CNS ripropone la tesi, già svolta nel primo dei motivi aggiunti svolti davanti al Tribunale amministrativo, secondo cui le norme sulla composizione della commissione nelle procedure di affidamento mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa contenute nell’art. 84 d.lgs. n. 163 del 2006 si applicherebbero alla «commissione di gara», vale a dire a quella che nella presente fattispecie in base all’art. 19.1 del disciplinare era incaricata di svolgere tutte le operazioni della procedura di affidamento ad esclusione della valutazione delle offerte tecniche: valutazione per la quale è stata invece «coadiuvata da una Commissione giudicatrice» ai sensi della medesima previsione di lex specialis.

9. Il motivo è infondato e va respinto. Anche in questo caso si prescinde dalle eccezioni di inammissibilità ed improcedibilità formulate al riguardo dall’amministrazione e dalla controinteressata.

10. L’art. 84 (Commissione giudicatrice nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa) si riferisce all’attività di giudizio a carattere tecnico sottesa alla scelta di quel criterio di selezione delle offerte, come si evince dal riferimento testuale operato dal comma 1 alla «valutazione» (il contenuto integrale del comma in esame è: «Quando la scelta della migliore offerta avviene con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione è demandata ad una commissione giudicatrice, che opera secondo le norme stabilite dal regolamento»).

Oltre questo dato letterale, in termini logici e sistematici è evidente che le puntuali disposizioni contenute nell’art. 84 concernenti le modalità di nomina e la composizione della commissione di gara in tanto si spiegano in quanto nelle procedure in cui la selezione delle offerte avviene secondo criteri di carattere discrezionale – e non già meramente meccanicistico come quelle da aggiudicare sulla base del massimo ribasso, per le quali nulla è infatti previsto – occorre assicurare la massima imparzialità, trasparenza e competenza dei soggetti preposti alla formulazione dei giudizi tecnici sulle offerte.

Il corollario da ciò ritraibile è dunque che le norme contenute nei successivi commi, ivi compreso l’ottavo, concernente il ricorso a commissari esterni, che si assume violato nel caso di specie, sono applicabili ai soli organi incaricati della valutazione tecnica delle offerte.

11. Inoltre, da quanto finora esposto si desume che è irrilevante la circostanza, invece sottolineata dall’appellante, che anche l’esame della documentazione amministrativa e la verifica del possesso dei requisiti di partecipazione alla gara costituisce attività espressiva di discrezionalità tecnica. L’unica espressione di giudizio che l’art. 84 intende rendere rispondente ai canoni generali poc’anzi enunciati è infatti quella relativa alla valutazione tecnica delle offerte.

12. Del pari deve precisarsi, per rispondere agli ulteriori rilievi del CNS, che l’art. 283 (Selezione delle offerte) del regolamento di attuazione al codice appalti di cui al d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207, il quale al comma 2 impone alla commissione di aprire in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche per le conseguenti verifiche di integrità e completezza documentale, si riferisce all’ipotesi tipica di unica commissione. La norma regolamentare in esame non è invece pedissequamente applicabile alla commissione incaricata della sola verifica delle offerte tecniche, laddove la stazione appaltante abbia sdoppiato gli organi della procedura, secondo una scelta non contraria a legge – come considerato da Cons. Stato, IV, 17 febbraio 2014, n. 749 – e nel caso di specie non censurata dal CNS. In particolare, diversamente da quanto sostiene al riguardo quest’ultimo, le formalità previste dall’art. 283, comma 2, devono certamente essere rispettate dalla commissione di gara, prima che abbia luogo la valutazione tecnica da parte della commissione giudicatrice ex art. 84 cod. contratti pubblici, ma da ciò non si può inferire che alla prima sia applicabile anche quest’ultima disposizione.

13. Residua quindi l’esame del secondo motivo d’appello, nel quale il CNS ripropone il motivo aggiunto svolto in via subordinata, diretto a censurare la composizione giudicatrice, nominata con determinazione n. 92 del 15 ottobre 2014. In esso viene censurata la nomina del citato ing. Simone Ulissi, componente esterno privo del requisito dell’iscrizione decennale nel proprio albo di appartenenza e non inserito nell’apposito elenco formato dal proprio ordine professionale, e così per violazione dell’art. 84, comma 8, lett. a), d.lgs. n. 163 del 2006.

14. Sul punto, la sentenza qui impugnata ha ritenuto in primo luogo che la censura fosse stata tardivamente proposta, perché il citato provvedimento era già noto al momento della proposizione del ricorso, e comunque infondato nel merito, perché il professionista in questione è «impiegato tecnico con contratto a tempo pieno ed indeterminato del CIR 33 Servizi s.r.l. », società qualificabile come organismo di diritto pubblico «e, conseguentemente, come amministrazione aggiudicatrice tenuta a seguire le procedure di evidenza pubblica nell’affidamento degli appalti» e, in via di ulteriore conseguenza, non qualificabile come professionista esterno privato ai sensi dell’art. 84, comma 8, cod. contratti pubblici.

15. Il CNS sostiene in contrario che, pur potendo «essere in grado di por mente locale alla illegittimità della nomina nella Commissione tecnica dell’ing. Ulissi già nel momento in cui ha preso atto dell’illegittimità della nomina della Commissione di gara» (pag. 11 dell’appello), nondimeno, solo con il rigetto dell’invito all’autotutela ex art. 243-bis (Informativa in ordine all’intento di proporre ricorso giurisdizionale) d. lgs. n. 163 del 2006 (con la citata determinazione n. 64 del 15 maggio 2015) l’amministrazione ha espresso la tesi dell’applicabilità dell’art. 84 Cod. proc. amm. alla sola commissione “coadiuvante”.

16. La descritta prospettazione non consente di superare la statuizione di inammissibilità del motivo emessa dal Tribunale amministrativo.

Infatti, ai fini della decorrenza del termine per impugnare è sufficiente ex art. 41, comma 2, Cod. proc. amm. la conoscenza dell’atto lesivo e la cognizione del suo carattere lesivo (giurisprudenza costante, da ultimo Cons. Stato, III, 16 giugno 2015, n. 3025; IV, 29 ottobre 2015, n. 4945, 6 ottobre 2015, n. 4642; V, 20 novembre 2015, n. 5292, 23 settembre 2015, n. 4443, 7 agosto 2015, n. 3881, 16 febbraio 2015, n. 777).

In particolare, la conoscenza del carattere lesivo dell’atto consiste nella comprensione del suo contenuto e dei suoi effetti negativi per la sfera giuridica soggettiva del destinatario. Esulano da questa conoscenza le ragioni di illegittimità da cui l’atto sia eventualmente affetto. Queste ultime devono infatti essere apprezzate sul piano oggettivo, sulla base cioè del contenuto del provvedimento di cui si è acquisita la conoscenza, e non già perché successivamente esposte dalla stessa amministrazione in provvedimenti posteriori emessi in risposta ad inviti a rimuovere i precedenti provvedimenti lesivi. Sotto questo profilo emerge dunque l’insostenibilità degli assunti sostenuti dall’appellante, poiché da essi deriva un’inaccettabile dilatazione del termine perentorio per ricorrere, il quale è come noto posto a garanzia di imprescindibili esigenze di certezza dell’azione amministrativa.

17. In conclusione, l’appello deve essere respinto ed il CNS condannato a rifondere alle parti appellate le spese del presente grado di giudizio, per la cui liquidazione si rinvia al dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna l’appellante C.N.S. società cooperativa a rifondere alle parti appellate Assemblea territoriale d’Ambito ATO2 – Ancona e R. s.p.a. le spese del presente grado di giudizio, liquidate in € 10.000,00 per ciascuna parte, oltre agli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 4 febbraio 2016 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Fabio Franconiero, Consigliere, Estensore

Luigi Massimiliano Tarantino, Consigliere

Raffaele Prosperi, Consigliere

Oreste Mario Caputo, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/02/2016

IL SEGRETARIO